Sicherungshypothek

Der Unternehmer eines Bauwerkes kann für seine Forderungen aus dem Vertrage die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers nicht verlangen, soweit und solange, sein Werk mangelhaft ist.
Anmerkung: Die Frage, welchen Einfluss Baumängel auf die Eintragung einer Werksicherungshypothek nach § 648 BGB haben, ist in Rechtsprechung und Schrifttum lebhaft umstritten. Sie ist auch von erheblicher praktischer Bedeutung. Hier hatte ein Bauhandwerker in einem sehr frühen Stadium durch einstweilige Verfügung die Eintragung einer Vormerkung für eine solche Sicherungshypothek über 20000 DM erwirkt. Das von ihm erstellte Bauwerk war aber so mangelhaft, dass er in Wahrheit nichts mehr zu ordern hatte, wie erst sehr viel später in einem Prozess geklärt wurde. Die Kläger, die Bauherrin, konnte die Löschung der Vormerkung nur dadurch erreichen, dass sie eine Bankbürgschaft beibrachte, die ihrerseits durch eine Grundschuld gesichert war. Dadurch kam die Finanzierung des Baus ins Wanken. Das Grundstück geriet in die Zwangsversteigerung und ging verloren. Nachdem im Revisionsrechtszug zu unterstellenden Sachvertrag der Kläger hätte sie die Zwangsversteigerung abwenden können, wenn sie den auf die Bankbürgschaft entfallenden Teil der Grundschuld zur Verfügung gehabt hätte. Sie verlangte deshalb vom Beklagten, dem Bauunternehmer, gemäß § 945 ZPO Ersatz des ihr durch den Verlust des Gebäudegrundstücks entstandenen Schadens. Das Landgericht hatte der Klage in Höhe von 263963,60 DM stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen, soweit sie 220 DM überstieg. Die Revision der Kläger führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
Der BGH folgt der vom Oberlandesgericht Köln (BauR 1975, 213), dem 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf (BauR 1976, 363), Glanzmann (in: RGRK, 12. Aufl., § 648 BGB Rdnr. 9), Erman-Seiler (6. Aufl., § 648 BGB Rdnr. 17), Löcher (BaubetreuungsR, 1973, S. 74; Das private BauR, 1976, Nr. 436), Fabriciusv. Nordenflycht-Bindhardt (8. Aufl., § 1 GOA Rdnr. 13) und neuerdings auch von Ingenstau-Korbion (8. Aufl., § 16 VOB/B Rdnr. 96a) vertretenen Auffassung, dass der Unternehmer soweit und solange sein Werk Mängel aufweist, keine Leistung erbracht hat, die gemäß § 6483GB sicherungsfähig wäre. Diese Ansicht wird dem Sinn und Zweck des § 648 BGB unter Beachtung der Interessenlage der Beteiligten am besten gerecht.
1. Die Vorschrift verschafft dem Unternehmer eines Bauwerks ein schnell zu verwirklichendes Sicherungsmittel. Das findet seine Rechtfertigung einmal, in der Vorleistungspflicht des Unternehmers und zum andern in dem Mehrwert, den das Grundstück durch seine Leistung erfahren hat (BGHZ 51, 190 [191] = vorstehend Ni;. 2/3; Glanzmann, im RGRK, § 648 BGB Rdnr. 1). Dadurch wird aber auch der Wirkungsbereich dieses Kreditsicherungsmittels abgesteckt.
Voraussetzung für die Bestellung einer Sicherungshypothek ist, dass mit dem Bau zumindest begonnen worden ist; vorher darf auch keine Vormerkung eingetragen werden (RGZ 58, 301 [303]; Glanzniann,in:RGRK, § 648 BGB Rdnrn. 7, 20, 31). Ist das Bauwerk noch nicht vollendet, so kann nach § 648 I Satz 2 BGB die Einräumung der Sicherungshypothek nur für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangt werden.
Die Höhe der vom Unternehmer zu beanspruchenden Sicherungshypothek richtet sich also nach dem jeweiligen Baufortschritt, ohne dass die Werklohnforderung des Unternehmers fällig zu sein braucht. Soweit der Unternehmer seine Leistung zurückhält, kann die Sicherungshypothek nicht verlangt werden, selbst wenn sich der Bauherr in Zahlungsverzug befindet (RGZ 58, 301). Gemäß § 648 BGB soll demnach der Unternehmet eines Bauwerks Anspruch auf hypothekarische Sicherung für seinen Werklohn nur in dem Umfang erhalten, in dem jeweils die von ihm geleistete Arbeit dem Wert nach der vereinbarten Vergütung entspricht.
2. Unter diesem Blickwinkel betrachtet der BGH auch die mangelhafte Leistung des Unternehmers eines Bauwerks. Sie ist nicht die vollwertige geschuldete Leistung und steht damit der Teilleistung vor Vollendung des Werks gleich. Bis zur Mängelbeseitigung hat das Grundstück nur einen entsprechend den Mängeln geringeren Wertzuwachs erfahren. Allein in diesem Umfang will § 648 BGB den Unternehmer schützen. Dass das Werk noch mangelfrei werden kann (vgl. Kapellmann, BauR 1976, 323 [324, 325]), ist unmaßgeblich. Auch eine mangelfreie Teilleistung kann noch zur vollen Leistung werden und einen der Gesamtvergütung entsprechenden Wertzuwachs des Grundstücks herbeiführen. Trotzdem ist nach § 648 I 2 BGB die Eintragung der Sicherungshypothek nur nach dem jeweiligen Baufortschritt für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung möglich. Der BGH vermag keinen Grund zu erkennen, der es rechtfertigen könnte, mangelhafte Leistung und Teilleistung verschieden zu behandeln. Die Eintragung einer Vormerkung Zug-um-Zug gegen ordnungsmäßige Nachbesserung, ist keine praktikable Lösung (vgl. dazu Kapellmann, BauR 1976, 326).
3. Das vom BGH erzielte Ergebnis erscheint auch interessengerecht.
a) Der Bauherr hat ein schutzwertes Interesse daran, dass sein Grundstück nicht mit Sicherungshypotheken belastet wird, mit denen kein entsprechender Wertzuwachs des Grundstücks verbunden ist. Die durch die Eintragung einer Vormerkung in voller Höhe bewirkte Sperre des Grundbuchs kann die gesamte Fremdfinanzierung des Bauvorhabens gefährden, zumal sich der, Streit um die Mängelbeseitigungspflicht des Unternehmers über Jahre hinziehen kann.
b) Der Unternehmer eines Bauwerks mag zwar auch insoweit ein Interesse an der Sicherung seiner Werklohnforderung haben, als er mangelhaft geleistet hat, wenn und solange er zur Mängelbeseitigung bereit und in der Lage ist. Dieses Interesse muss aber zurücktreten gegenüber dem schutzwürdigeren Interesse des Bauherrn. Denn solange der Mangel nicht beseitigt ist, hat der Bauhandwerker nicht voll, d. h. vollwertig geleistet. Er hat wirtschaftlich betrachtet, den auf den Mangel entfallenden Wertanteil des Werklohns noch nicht verdient. Ihm wird die Sicherheit auch nicht endgültig versagt; er erhält sie nur später. Das ist nicht unbillig, denn er schuldet von Anfang an mangelfreie Leistung.
Auf diese Weise wird keineswegs böswilligen oder zahlungsschwachen Bauherren Tür und Tor geöffnet, die Mängel nur vorspiegeln, um sich ihrer Zahlungspflicht zu entziehen, wie hin und wieder vorgebracht wird (vgl. etwa Jagenburg, BauR 1975, 216 und Kapellmann, BauR 1976, 323 [325]). Inwieweit solche Bauherren durchdringen, ist eine Frage der Glaubhaftmachung im Verfahren der einstweiligen Verfügung. Dabei gilt für die Pflicht der Glaubhaftmachung dasselbe wie für die Beweislast (vgl. Glanzmann, § 633 BGB Rdnrn. 51, 52): Vor der Abnahme muss der Unternehmer die Mängelfreiheit, nach der Abnahme muss der Besteller das Vorhandensein von Mängeln glaubhaft machen. Das ist (entgegen der Ansicht Jagenburgs, BauR 1975, 218) auch für die Bewertung etwaiger Mängel und die Höhe der insofern an der Werklohnforderung zu machenden Abzüge so.
c) Letztlich geht es hier um die Frage, wer billigerweise das Risiko dafür zu tragen hat, dass die vom Unternehmer erbrachte Bauleistung von Anfang an mangelhaft war, er die Mängel auch nie beseitigt hat und sich darüber hinaus noch für Werklohn, auf den er wegen der Mängel keinen Anspruch hat, im Wege der einstweiligen Verfügung, also auf Grund eines nur vorläufigen Titels, grundpfandrechtliche Sicherung verschafft hat.
Wenn für Folgen, die sich aus einer mangelhaften Werkleistung ergeben, im Zweifel der Unternehmer einzustehen hat, so ist das von vornherein nicht unangemessen. Sie haben ihren Ursprung in seinem Gefahrenbereich und hätten von ihm vermieden werden können, ja müssen. Die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel geht ohnehin auf Gefahr des Gläubigers. Wer seine Interessen auf diese Weise verfolgt, soll den Schaden aus solch zwar erlaubter, aber gefahrbeladener Rechtsausübung tragen. Auf diesem allgemeinen Grundgedanken beruht gerade die Regelung des § 945 ZPO (BGHZ 30, 123 [126] = LM § 945 ZPO Nr. 3; BGHZ 39, 77 [79]; BGHZ 54, 76 [80, 81] = LM § 945 ZPO Nr. 7; BGHZ 62, 7 [9]). Das muss auch in den hier in Frage stehenden Fällen gelten. Nur so hat der Bauherr den für ihn notwendigen Ausgleich dafür, dass er den Zugriff auf sein Grundstück dulden muss, obgleich in diesem Zeitpunkt das Grundstück im Umfang der Mängel keinen Wertzuwachs erfahren hat.