Spezialpapiere

Es wird daran festgehalten, dass ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenes Aufrechnungsverbot nicht für den Fall des Konkurses des Klauselverwenders gilt. Jedoch muss die vor Konkurseröffnung unwirksam abgegebene Aufrechnungserklärung nach Eintritt des Konkursfalles wiederholt werden (Ergänzung zu BGH, LM vorstehend Nr. 53 = NJW 1975, 442).
Zum Sachverhalt: Die Parteien standen in laufender Geschäftsverbindung. Die Beklagte, die ein Beschichtungswerk für selbstklebende Produkte betreibt, bezog von der Kläger Spezialpapiere. Den Geschäftsbeziehungen der Parteien lagen die Allgemeinen Verkaufsbedingungen der Kläger zugrunde, nach denen die Aufrechnung streitiger Gegenansprüche gegen unbestrittene fällige Kaufpreisforderungen ausgeschlossen ist. Über das Vermögen der Klägerist nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz der Anschlusskonkurs eröffnet worden, der jedoch mit Beschluss vom 20. 1. 1983 wieder aufgehoben worden ist. Im Streit sind Kaufpreisforderungen der Klägerin - rechnerisch nicht angegriffener - Höhe von zusammen 68408,60 DM gemäß Rechnungen vom 8. 9., 2. 11. und 28. 11. 1977; diesen Betrag hat die Kläger geltend gemacht. Die Beklagte beruft sich demgegenüber einmal darauf, dass aus der Rechnung vom 8. 9. 3000 lfdm. weniger geliefert als berechnet worden seien; diesen Einwand hat das Berufungsgericht teilweise als begründet angesehen. Die Beklagte hat ferner vorgetragen, dass 30000 lfdm. der unter dem 2. 11. und 28. 11. 1977 berechneten Lieferungen nicht genügend silikonisiert gewesen seien, so dass sich das Adhäsivpapier nach der Verarbeitung nicht von dem mit Klebstoff beschichteten Textil- oder Papierstreifen habe lösen lassen. Insoweit erhebt sie die Einrede des nicht- erfüllten Vertrags und macht hilfsweise einen Minderungsanspruch geltend. Darüber hinaus rechnet sie bis zur Höhe der Klageforderung mit angeblichen Schadensersatzansprüchen aus positiver Vertragsverletzung auf, die sie darauf stützt, dass die Kläger sie auf die mangelnde Eignung des bestellten Adhäsivpapiers im Rahmen der beabsichtigten Umstellung des Produktionsablaufs bei der Beklagte hätte hinweisen müssen. Für den Fall, dass das Gericht das Aufrechnungsverbot als wirksam ansehe, hat die Beklagte in der Berufungsinstanz Hilfswiederklage auf Zahlung von 85500 sfr. erhoben.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil die Klage in Höhe von 280,80 DM abgewiesen und die Berufung der Beklagte zurückgewiesen, soweit sie zur Zahlung von 61887,80 DM verurteilt worden ist. Dies betrifft den Kaufpreis aus der Rechnung von 8. 9. 1977 in Höhe von 16194,36 DM abzüglich 280,80 DM und den Kaufpreis aus den Rechnungen vom 2. und 28. 11. 1977 hinsichtlich gelieferter Mengen von 88412 lfdm. zu 0,52 DM = 45974,24 DM. In der Berufungsinstanz sind anhängig geblieben die Kaufpreisklage in Höhe von 6240 DM (für 12000 lfdm. angeblich fehlerhaften Papiers) und die Widerklage. Die Revision der Beklagte hatte Erfolg
Aus den Gründen: I. Soweit die Beklagte gegenüber dem Kaufpreisanspruch die Einrede des nichterfüllten Vertrags, hilfsweise Minderung, geltend macht, kann sie höchstens bis zum Betrag des Kaufpreises für 30000 lfdm. der unter dem 2. 11. und 28. 11. 1977 berechneten Lieferungen Erfolg haben (s. dazu unten II). Steht ihr jedoch ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 61887,80 DM zu, wovon für die Revisionsinstanz auszugehen ist, ohne dass der erkennende Senat hierzu in eine Sachprüfung eintreten kann, und kann sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts mit dem Schadensersatzanspruch aufrechnen, ist ihre Verurteilung in vollem Umfang aufzuheben.
1. Die Aufrechnungsausschluß-Klausel lautet wie folgt: Die Aufrechnung streitiger Gegenforderungen gegen unbestrittene fällige Rechnungsbeträge sowie Abzüge jeder Art sind unzulässig. Das Berufungsgericht hat sie gegenüber der Aufrechnung der Beklagte durchgreifen lassen, weil sie nach Sachlage anwendbar sei und ihrer Wirksamkeit auch nicht das AGB-Gesetz entgegenstehe (vgl. hierzu Oberlandesgericht Hamm, ZIP 1983, 187 [189 unter Nr. 4]). Auf Einzelheiten seiner Begründung, der insoweit jedenfalls im Ergebnis auch zu folgen ist, braucht indessen nicht eingegangen zu werden, weil dem Aufrechnungsverbot eine Tatsache entgegensteht, die das Berufungsgericht nicht mehr berücksichtigen konnte, nämlich die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Kläger am 2. 11. 1981. Die Revisionsbegründung der Beklagte vom 19. 4. 1982 hat entscheidend darauf abgestellt, dass zumindest nach Eröffnung des Konkursverfahrens die AufrechnungsausschlußKlausel nicht mehr eingreife.
2. a) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein - auch ein in AGB enthaltenes - Aufrechnungsverbot regelmäßig nicht für den Fall des Konkurses des Klauselverwenders gilt (BGH, NJW 1975, 442 = LM vorstehend Nr. 53 = WM 1975, 134; RGZ 124, 8; für das Vergleichsverfahren s. BGH, NJW 1978, 2244 = LM Allg. Geschäftsbedingungen der Banken Ziff. 2 Nr. 4 = WM 1978, 1042). Gegen die hierfür gegebene Begründung, die darauf hinausläuft, dass die Anwendung des Aufrechnungsverbots im Konkurs einer gegenüber der Zeit vor dem Konkurs völlig gewandelten Interessenlage beider Vertragsteile nicht gerecht werde und die Ausschlussklausel dahin ausgelegt werden müsse, dass sie nicht für den Konkursfall bestimmt sei, zeigt die Revisionserwiderung keine durchgreifenden Bedenken auf. Sie kann nichts daraus für sich herleiten, dass der Abschluss der hier interessierenden Kaufverträge in eine Zeit fiel (Herbst 1977), als die Zahl der Insolvenzen erheblich stieg. Unter diesen Umständen liegt die Annahme sogar besonders nahe, dass dem Käufer nicht der ihm durch §§ 53, 54 KO gewährte Schutz entzogen werden sollte. Allein aus dem Zeitablauf zwischen Vertragsabschluss und Insolvenz der Kläger(vier Jahre) ergibt sich ohnehin kein erheblicher Gesichtspunkt für oder gegen die Anwendbarkeit des Aufrechnungsverbots.
b) Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte materiell rechtliche Lage hatte sich durch die Konkurseröffnung in der Weise geändert, dass die Beklagte nunmehr - sofern ihre Gegenforderung begründet ist - aufrechnen konnte. Diese neue Tatsache ist für das Revisionsverfahren zu berücksichtigen (BGH, NJW 1975, 442 = LM vorstehend Nr. 53 -= WM 1975, 134) und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils.
aa) Allerdings ist davon auszugehen, dass die Aufrechnungswirkung (§ 389 BGB) nicht schon aufgrund der vor der Konkurseröffnung noch unter der Geltung des Aufrechnungsverbots abgegebenen Aufrechnungserklärung eingetreten ist, nachdem durch die Konkurseröffnung das Aufrechnungsverbot weggefallen war. Das könnte freilich der Fall sein, wenn man im Aufrechnungsverbot lediglich eine Vereinbarung sieht, durch welche die Geltendmachung der Aufrechnungserklärung im Erkenntnisverfahren untersagt wird (so Fenge, JZ 1971, 118, nach dessen Ansicht ein dinglich wirkendes Aufrechnungsverbot nicht mit § 137 BGB vereinbar ist; dagegen mit zutreffenden Gründen vom Feldmann, in: MünchKomm, § 387 Rdnr. 19; Larenz, SchuldR I AT, 12. Aufl., § 18 IVb 4 bei Fußn. 65). Diese Deutung erscheint rechtlich nicht ausgeschlossen, entspricht aber nicht dem vom Vertragspartner akzeptierten Willen desjenigen, zu dessen Gunsten das Aufrechnungsverbot vereinbart worden ist. Ihm geht es darum, die Aufrechnungswirkung überhaupt nicht eintreten zu lassen, indem der Gegenforderung die Aufrechenbarkeit genommen wird. Bei dieser Wirkung des Aufrechnungsverbots greift der Grundsatz ein, dass die Aufrechnungserklärung unwirksam ist, wenn im Zeitpunkt ihrer Abgabe nicht alle Voraussetzungen der Aufrechnung gegeben sind (vgl. Weber, in: RGRK, 12. Aufl., Vorb. § 387 Rdnr. 8). Das entspricht der Rechtsnatur der Aufrechnung als einseitigem Rechtsgeschäft, das keinen Schwebezustand duldet (allgemein BGHZ 23, 395 [397f. ] = LM § 390 BGB Nr. 3 = NJW 1957, 825; s. w. Nachw. bei vom Feldmann, in: MünchKomm, § 388 Rdnr. 3, § 389 Rdnr. 4 bei Fußn. 30, 31).
bb) Eine wirksame Aufrechnungserklärung könnte bereits die während des Konkursverfahrens eingereichte Revisionsbegründung der Beklagte in der Wendung enthalten, ihr sei es durch das Neuerungsverbot (§ 561 ZPO) nicht verwehrt, die materiell rechtliche Auswirkung der Konkurseröffnung im Revisionsverfahren vorzutragen und sich darauf zu berufen. Das Konkursverfahren stand der Annahme einer wirksamen Aufrechnungserklärung nicht entgegen, wie sich schon aus §§ 53, 54 KO ergibt. Sie war allerdings dem Konkursverwalter gegenüber abzugeben (s. Mentzel-Kuhn-Uhlenbruck, KO, 9. Aufl., § 53 Rdnr. 16). Der Akteninhalt spricht dafür, dass dies auch geschehen ist. Die Revisionsantwort vom 7. 9. 1982, die während des Konkursverfahrens eingereicht worden ist, bezieht sich auf den Konkursverwalter und jetzige(n) Kl.. Das rechtfertigt den Schluss, dass die Revisionsbegründung an den Konkursverwalter gelangt ist, wobei sogar naheliegt, dass der Prozessbevollmächtigte, der sich im Revisionsrechtzug mit Schriftsatz vom 3. 2. 1982 für die Kläger bestellt hatte, auch für den Konkursverwalter handelte und zur Entgegennahme der Anfechtungserklärung bevollmächtigt war (vgl. dazu vom Feldmann, in: MünchKomm, § 388 Rdnr. 2). soweit es darum geht, ob in der Revisionsbegründung eine materiell rechtliche Aufrechnungserklärung zu sehen ist, würde ihrer Wirksamkeit auch nicht die Verfahrensunterbrechung (§ 240 ZPO) entgegenstehen, weil sich § 249 II ZPO nur auf Prozesshandlungen bezieht. Es entspricht dem Sinn der Berücksichtigung der Eröffnung des Konkursverfahrens auch für die materiell rechtliche Lage (BGH, NJW 1975, 442 = LM vorstehend Nr. 53 = WM 1975, 134), dass geprüft wird, ob die Beklagte nunmehr aufrechnen konnte. Das Berufungsgericht wird also zu prüfen haben, ob in der Revisionsbegründung eine Aufrechnungserklärung zu sehen ist, oder ob bei anderer Gelegenheit nach Konkurseröffnung die Aufrechnung erklärt worden ist. Hierbei gibt der bisherige Prozessstoff keine Veranlassung zu erörtern, ob auch eine nach Aufhebung des Konkurses erklärte Aufrechnung wirksam wäre. Dies wird nicht ohne weiteres bejaht werden können, weil die Konkurseröffnung das Aufrechnungsverbot nicht in seinem Bestand erfasst hat, sondern nur eine Grenze für seine Anwendbarkeit darstellt. Andererseits wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass nicht nur der Konkurs, sondern schon ein Vermögensverfall des Gläubigers der Hauptforderung dem Aufrechnungsverbot nach Treu und Glauben entgegenstehen kann (BGH, WM 1975, 614 [615 unter II 2]; vgl. auch Dempewolf, Betr 1976, 1753).
II. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht die nach den Ausführungen zu I 2 b bb noch erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen trifft und - wenn das Aufrechnungsverbot nach seiner Ansicht nicht durchgreift - die Begründetheit des zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs der Beklagte prüft. Die Parteien werden auch Gelegenheit haben, auf die Ausführungen zurückzukommen, die sie im Revisionsverfahren zur Klageforderung gemacht haben. Hier hat die Erwägung der Beklagte viel für sich, dass einem Minderungsanspruch nicht entgegengehalten werden könnte, sie sei nicht mehr zur Rückgabe der Ware in der Lage. In der vom Berufungsgericht herangezogenen Bestimmung in den AGB der Kläger, der Käufer könne nach Wahl des Verkäufers Minderung oder Nachlieferung mangelfreier Ware unter Rückgabe der fehlerhaften Ware verlangen, wird sich nach der Natur der Sache die Rückgabe nur auf den Fall der Nachlieferung beziehen. Andererseits verdient der Hinweis der Kläger Beachtung, in Wahrheit verlange der Beklagte hinsichtlich der beanstandeten Partie der gelieferten Gattungsware Wandelung, so dass eine Pflicht zur Rückgewähr der Kaufsache im Rahmen des § 467 BGB bestehe (vgl. H. P. Westermann, in: MünchKomm, § 467 Rdnr. 11; s. auch § 480 Rdnr. 9 für die Rückgewährpflicht bei Nachlieferung einer Gattungssache).