Statiker erbrachten Leistungen

Die Billigung der vom Statiker erbrachten Leistungen ob vertragsgemäße Erfüllung muss für den Statiker erkennbar zum Ausdruck gebracht Werden; beim Auftraggeber intern gebliebene Vorgänge genügen nicht.

Aus den, Gründen: I. 2. Das Berufungsgericht beurteilt, die Arbeiten des bei dem Bauvorhaben des Klägers als Statiker zugezogenen Beklagte zutreffend nach Werkvertragsrecht. Für durch Fehler der statischen Planung oder. Berechnung verursachte Schilden am Bauwerk haftet der Statiker nach § 635 BGB. Ein, sich gegen ihn ergebender Schadensersatzanspruch verjährt nach § 638 Abs. 1,BGB, in_; 5 Jahren (BGHZ 48, 257 = NJW 67, 2259 = Nr. 9 zu § 638 BGB).

3. Die Verjährungsfrist beginnt nach § 638 Abs. 1 Satz -2 BGB mit der Abnahme des Werkes. Da der Beklagte nur die statische Planung und Berechnung schuldete, nicht auch die Bauausführung in statischer Hinsicht zu überwachen hatte, sieht das Berufungsgericht abzunehmende Werk in den statischen Arbeiten des Beklagten und nicht im Bauwerk.

Gegen diese vom erk. Senat bereits in BGHZ 48, 257, 259, 263 = NJW 67, 2259 = Nr. 9 zu § 638 BGB vertretene rechtliche Betrachtung wendet sich die Rev. des Klägers ohne Erfolg. Sie meint, als abzunehmendes Werk müsse auch dann, wenn der Statiker nur die statischen Arbeiten schulde, das Bauwerk angesehen werden, weil erst am Bauwerk geprüft werden könne, ob das in ihm, verkörperte geistige Werk des Statikers fehlerfrei sei.

Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar tritt ein Mangel des Statikerwerks meist erst in Schäden des Bauwerks zutage, und deshalb ergibt sich ein Schadensersatzanspruch gegen den Statiker - so wie nach der st. Rechtsprechung des Senats auch ein auf Planungsfehler eines Architekten gestützter Schadensersatzanspruch wegen Fehlern des Bauwerks (BGHZ 37, 341, 344 = NJW 62, 1764 = Nr. 4 zu § 638 BGB; BGHZ 42, 16, 18 = NJW 64, 1791 = Nr. 12 zu § 635 BGB; BGHZ 48, 257, 258 = NJW 67, 2259 = Nr. 9 zu § 638 BGB) - aus §,635 BGB und nicht aus positiver Vertragsverletzung. Daraus folgt aber nicht, dass erst mit der Verkörperung der statischen Arbeiten im Bauwerk das Werk des Statikers abgenommen werden könnte. Die statische Planung und Berechnung können vielmehr für sieh geprüft und abgenommen werden. In dieser Weise hat auch hier der Kläger die Arbeiten des Beklagten durch den Prüfingenieur Dr. F. überprüfen lassen.

4. Der Beklagte hat die statischen Arbeiten dem Kläger am 28. 1. 1960 übermittelt. Der Kläger ließ sie durch den Prüfingenieur Dr. F. nachprüfen Dessen Prüfbericht vom 9. 2. 1960 erhielt der Kläger am 11. 2. 1960. Das Berufungsgericht stellt fest, dass der Kläger die Arbeiten des Beklagten nicht vor der Überprüfung durch Dr. F. billigen wollte. Es ist der Ansicht, dass die Billigung nickt später als am 15. 2. 1960 erfolgt sei. Bei Einreichung der Klage am 5. 3. 1965 (§ 261 b Abs. 3 ZPO) habe die Abnahme der Werkleistung des Beklagten durch den Kläger mehr als 5 Jahre zurückgelegen und sei der Klaganspruch daher bereits verjährt, gewesen.

5. Die Abnahme i. S. des § 640 BGB ist nach Ansicht des Berufungsgerichts erst dann als erfolgt anzusehen, wenn der Besteller seine grundsätzliche Billigung der Werkleistung in irgendeiner Weise erkennbar gemacht habe. Eine an den Unternehmer gerichtete förmliche Abnahmeerklärung sei nicht erforderlich. Es genüge, dass die Billigung aus irgendeinem Verhalten des Bestellers objektiv geschlossen werden könne. Der Kläger habe mit dem Auftrag an den Prüfingenieur deutlich gemacht, dass er die Abnahme vom Ausgang der Nachprüfung abhängig machen wollte. Mit der billigenden Kenntnisnahme vom Inhalt des Prüfberichts habe er zugleich die Leistung des Beklagten gebilligt, da er diese dem Beklagten gegenüber nicht beanstandet habe. Die Billigung sei durch die Nachprüfung des Prüfingenieurs nach außen in Erscheinung getreten. Dass der Beklagte von den die Abnahme enthaltenden Vorgängen nichts erfahren habe, stehe der Annahme, der Kläger habe seinen Abnahmewillen durch sein Verhalten objektiv erkennbar gemacht, nicht entgegen.

Der Ansicht des Berufungsgerichts, der Kläger habe bis zum 15. 2. 1960 die Leistung des Beklagten gebilligt, kann nicht gefolgt werden.

a) Die Abnahme i. S. des § 640 Abs. 1 BGB bedeutet die Anerkennung des Werks als eine der Hauptsache nach vertragsgemäße Erfüllung (BGHZ 48, 257, 262 = NJW 67, 2259 =- Nr. 9 zu § 638 BGB; BGHZ 50, 160, 162 NJW 68, 1524 = Nr. 3 zu § 4 VOB Teil B; BGH, NJW 70, 421, 422 Nr. 37 zu VOB Teil B). Wann die Abnahme erfolgt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Sie muss nicht ausdrücklich erklärt werden, sondern kann auch durch schlüssiges Handeln zum Ausdruck gebracht werden. Für ein solches schlüssiges Handeln genügt jedoch nicht, wie das Berufungsgericht meint, ein Verhalten, aus dem objektiv die Billigung des Werks geschlossen werden kann, solange dem Werkunternehmer das Verhalten des Bestellers nicht zur Kenntnis gelangt. Das Werk hat der Besteller vom Unternehmer abzunehmen. Diesem gegenüber muss deshalb die Billigung wenigstens schlüssig zum Ausdruck kommen. Erforderlich ist zumindest ein Verhalten des Bestellers, aus dem gerade der Unternehmer entnehmen soll und kann, dass der Besteller sein Werk billigt. Es ist jedoch hier nicht festgestellt, dass der Beklagte damals von der Beauftragung des Prüfingenieurs und vom Eingang des Prüfberichts beim Kläger alsbald erfahren hat. Beim Kläger intern gebliebene Vorgänge bedeuten aber keine Billigung gegenüber dem Beklagten Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die den Schluss rechtfertigen können, der Kläger habe bis Anfang März 1960 die statische Berechnung gegenüber dem Beklagten gebilligt.

b) Für den Fall, dass an die Erkennbarkeit des Billigungswillens des Bestellers höhere Anforderungen zu stellen seien, stellt das Berufungsgericht hilfsweise darauf ab, dass im Verlauf der langjährigen Geschäftsverbindung der Parteien die Billigung der Leistungen des Beklagten stets stillschweigend geschehen sei und dass deshalb die bloße Billigung des Klägers auch ohne Kundgabe nach außen ausreiche.

Eine Partei, die sich auf Verjährung beruft, muss jedoch deren Voraussetzungen darlegen und beweisen. Das gilt auch für den Zeitpunkt, zu dem die Verjährung eingetreten sein soll. Der Schluss, die Abnahme sei bis spätestens 15. 2. 1960 erfolgt, erfordert die Feststellung von entsprechenden Tatsachen. Daran fehlt es.

6. Da auch dem Sachvortrag der Parteien keine die Folgerung zulassende Tatsachen zu entnehmen sind, dass der Kläger für den Beklagten erkennbar dessen statische Arbeiten vor dem 5. 3. 1960, also 5 Jahre vor Einreichung der Klage abgenommen hat, kann die teilweise Abweisung der Klage wegen Verjährung nicht aufrechterhalten werden.