Subunternehmer-Hauptunternehmer

Überträgt der Hauptunternehmer die Werkleistung einem Subunternehmer zur eigenverantwortlichen Ausführung, ohne diese selbst zu überwachen oder zu prüfen, so hat der Hauptunternehmer gegenüber dem Besteller das arglistige Verschweigen eines Mangels durch den Subunternehmer gemäß § 278 BGB zu vertreten wie eigenes arglistiges Verschweigen.
Anmerkung: Verschweigt der Unternehmer arglistig einen Mangel des Werks, so verjähren die in § 638 BGB genannten Ansprüche des Bestellers erst in 30 Jahren. Nun kann es leicht geschehen, dass den Unternehmer selbst der Vorwurf der Arglist nicht trifft, weil nicht er sondern ein Dritter, der ihm bei der Erfüllung seiner Vertragspflicht behilflich ist, den Mangel kennt, ihn jedoch verschweigt. Dann stellt sich die Frage, ob dem Unternehmer gemäß § 278 BGB das arglistige Verschweigen seines Erfüllungsgehilfen zugerechnet werden muss.
Unter welchen Voraussetzungen das geboten ist, hat der BGH schon in BGHZ 62, 63 für den Fall entschieden, dass der arglistig handelnde Erfüllungsgehilfe zum Betrieb des Unternehmers gehört. Das vorliegende Urteil überträgt die dort angestellten Überlegungen auch auf den Gehilfen, der als Subunternehmer das Werk eigenverantwortlich herzustellen hatte, d. h. ohne von seinem Auftraggeber überwacht zu werden.
Verletzt der Unternehmer seine Offenbarungspflicht, so hat er dabei für ein arglistiges Verhalten einer Hilfsperson einzustehen, wenn er sich des Gehilfen gerade zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit bedient hatte. Das ist zunächst dann der Fall, wenn der Gehilfe die Ablieferung des Werks oder die Mitwirkung bei der Abnahme übernommen hatte, da er dabei auf Mängel hinweisen muss, deren Verschweigen arglistig wäre; der Gehilfe ist dem Unternehmer gegenüber also verpflichtet, den Besteller zu unterrichten.
Im vorliegenden Fall hatte das Berufsgericht eine solche Verpflichtung des Subunternehmers verneint und daraus geschlossen, er sei Erfüllungsgehilfe des Beklagten Unternehmers nur bei der Herstellung des Werks, nicht auch bei der Offenbarung von Mängeln gewesen. Das hat der BGH unter Hinweis auf BGHZ 62, 63 = LM vorstehend Nr. 64 missbilligt. Eine Hilfsperson, die zwar das Werk auf Mangelfreiheit zu prüfen, nicht aber bei seiner Ablieferung mitzuwirken habe, könne dennoch Erfüllungsgehilfe in der Offenbarung bekannter Mängel sein, weil allein ihr Wissen und ihre Mitteilung an den Unternehmer diesen befähigten, seine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller zu erfüllen. Der BGH stellt unter diesen Voraussetzungen also der Pflicht des Erfüllungsgehilfen zur Unterrichtung des Bestellers diejenige zur Offenbarung gegenüber dem Unternehmer gleich.
Diese Verpflichtung hatte der Subunternehmer übernommen. Es war nicht nur seine Aufgabe, das Werk herzustellen. Er musste, gerade weil er selbständig und unbeaufsichtigt arbeitete, dem Beklagten auch dabei aufgetretene Mängel mitteilen. Nur so konnte dieser seine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller erfüllen. Da der Beklagten die Ausführung der Arbeiten weder zu überwachen noch zu überprüfen hatte, konnte er nach dem vertraglich vorgesehenen Hergang der Dinge schwerlich selbst irgendwelche Mängel erkennen. Auch waren die Mängel nur für eine kurze Zeitspanne sichtbar. Die Weitergabe der Arbeiten an den Subunternehmer hätte also die Offenbarungspflicht gegenstandslos gemacht. Durch sein Einverständnis damit soll der Besteller aber nicht schlechter stehen.
In seiner Anmerkung zu dem hier besprochenen Urteil meint Schubert, der BGH begründe seine Entscheidung im Wesentlichen mit Treu und Glauben. Nehmen Billigkeitserwägungen in der Argumentation des BGH auch einen wichtigen Rang ein, so stellen sie doch keineswegs die alleinige Grundlage der Entscheidung dar. Die Lösung des BGH ergibt sich vielmehr direkt aus § 278 BGB: Um seine Offenbarungspflicht erfüllen zu können, musste der Beklagten wissen, ob das Werk Mängel hatte. Die Information darüber hatte ihm der Subunternehmer zu geben. Tat er das, so half er dem Beklagten, seiner Offenbarungspflicht nachzukommen, war dabei also dessen Erfüllungsgehilfe. Durch sein Schweigen ließ er es an seinem Beitrag zur Erfüllung dieser Pflicht des Beklagten fehlen.
Dass der Unternehmer sachkundig genug ist, um zu prüfen, ob der Subunternehmer fehlerfrei gearbeitet hat, dürfte nicht Voraussetzung dafür sein, den Subunternehmer als Erfüllungsgehilfen bei der Offenbarungspflicht anzusehen. Gegenüber dem Besteller trifft die Pflicht der fehlerfreien Leistung allein den Unternehmer. Dazu muss er sich darüber schlüssig werden, ob das fertig gestellte Werk Fehler aufweist. Gerade dabei aber hat ihm der Subunternehmer zu helfen - jedenfalls soweit es um Mängel geht, die nicht verschwiegen werden dürfen.