Sukzessivlieferungsvertrag

1. Zur Frage, ob bei einem Sukzessivlieferungsvertrag eine Vertragspartei, wenn die andere sich einer positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht hat, erst nach einer mit Ablehnungsandrohung verbundenen Nachfristsetzung die weitere Erfüllung ablehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangen kann.
2. Hat der Käufer von Gattungsware diese berechtigterweise beanstandet und zurückgewiesen, so muss der Verkäufer, auch wenn er nur Zwischenhändler ist, die Ersatzlieferung jedenfalls dann auf ihre Mangelfreiheit untersuchen, wenn er den Transport vom Hersteller zum Käufer selbst vornimmt.
Zum Sachverhalt: Der Kläger bestellte im August 1973 bei der Beklagte telefonisch 200000 Adventsstollen mit einem Gewicht von je 750 g, die er seinerseits an die Firma M weiterverkaufte. Die Stollen sollten auf Abruf in der Zeit vom 15. 9. bis 15. 12. 1973 unmittelbar der Firma M ausgeliefert werden. Die Beklagte bezog die Stollen von der Firma D.
Im September 1973 transportierte die Beklagte die ersten 9000 Stollen in ihrem eigenen Fahrzeug unmittelbar von der Firma D zur Firma M. Eine sofortige Gewichtskontrolle ergab dort, dass sämtliche Stollen dieser Lieferung nur 710-720 g wogen. Auf Reklamation des Klägers nahm die Beklagte die Ware zurück und lieferte auf sein Drängen schon einige Tage später der Firma Mals Ersatz 6000 Stollen aus, bei denen sich jedoch ebenfalls nur ein Gewicht von je 710-720 g ergab. Die Firma M stornierte daraufhin ihren Auftrag bei dem Kläger. Der Kläger nahm seinerseits von dem Vertrag mit der Beklagte Abstand und verlangte Schadensersatz wegen Nichterfüllung.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagte zurückgewiesen. Die Revision der Beklagte führt zur Abänderung und Klageabweisung.
Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht leitet die Verpflichtung der Beklagte zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung des gesamten Vertrages aus einer positiven Vertragsverletzung der Beklagte her. Eine solche sei in der wiederholten Lieferung untergewichtiger Ware zu sehen. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, jedenfalls die zweite Lieferung zu untersuchen, um eine Auslieferung erneut untergewichtiger Backware zu verhindern. Dem Kläger sei im Hinblick auf die sich ihm aufdrängende Unzuverlässigkeit der Beklagte die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar gewesen.
II. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Ohne Rechtsirrtum sieht allerdings das Berufungsgericht in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrag einen Sukzessivlieferungsvertrag, - also einen einheitlichen Vertrag, in dessen Rahmen bei vorbestimmter Gesamtleistungsmenge die einzelnen Lieferungen in wechselseitiger Bindung nach Bedarf und auf Abruf erfolgen sollen. Es entspricht der Besonderheit derartiger, in aller Regel auf eine längere Dauer abgeschlossener und von einem gegenseitigen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien abhängiger Sukzessivliefertmgsverträge, dass der Käufer unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung von der weiteren Durchführung des Vertrages Abstand nehmen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangen kann, wenn der Verkäufer durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten den Zweck des Geschäftes und seine reibungslose Durchführung ernsthaft gefährdet hat und dem Käufer die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann. Im Schrifttum wird dazu die Auffassung vertreten, es bedürfe in solchen Fällen - zumindest in der Regel - nicht mehr der Setzung einer Frist und der Androhung, dass die Erfüllung abgelehnt werde (Reim. Schmidt bei SoergelSiebert, BGB, 10. Aufl., § 326 Anm. 49f.; Würdinger, in: RGRK z. HGB, 2. Aufl., Anh. zu § 374 Anm. 137a, 143a und 192ff.; ErmanBattes, BGB, 6. Aufl., § 326 Anm. 43 und 72ff.; Larenz, Schuldrecht I, Allg. Teil, 11. Aufl., S. 300f. m. w. Nachw.). Ein solches Abstandnehmen von der weiteren Durchführung des Sukzessivlieferungsvertrages kann auch dann in Betracht kommen, wenn der Schuldner durch mangelhafte Lieferungen, unter Umständen bereits durch eine einzige (Senatsurteil vom 18. 11. 1958 - VIII ZR 148/57 = LM § 326 [H] BGB Nr. 4), Anlass zu der Befürchtung gibt, er werde auch künftig nicht mangelfrei erfüllen.
a) Die von der Beklagte bei der Firma M angelieferten Adventsstollen waren nach der bindenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts infolge ihres Untergewichts i. S. des § 459 BGB mangelhaft, - mit der Folge, dass die Kläger diese Lieferungen nach § 480 I 1 BGB zurückweisen durfte. Davon geht auch die Revision aus.
b) Sie wendet sich jedoch gegen den Vorwurf eines Verschuldens an den Schlechtlieferungen. Eine Untersuchungspflicht habe für die Beklagte als reine Zwischenhändlerin nicht bestanden, und zwar auch nicht nach der Beanstandung und Zurückweisung der ersten Lieferung.
aa) Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass ein Verkäufer als Zwischenhändler im Regelfall, d. h., wenn nicht besondere Umstände vorliegen, nicht zur Untersuchung der an die Verbraucher weiter veräußerten Ware auf ihre Qualität verpflichtet ist (RGZ 125, 76 [78]; BGH, Urteil vom 15. 3. 1956 -II ZR 284/54 = LM § 276 [Hb] BGB Nr. 2 = BB 1956, 320; Senatsurteil vom 25. 9. 1968 - VIII ZR 108/66 = NJW 1968, 2238 = LM § 276 [Hb] BGB Nr. 13 = MDR 1969, 41 = JZ 1968, 742 = BB 1968, 1216 = WM 1968, 1249 und vom 16. 6. 1971 - VIII ZR 69/70 = WM 1971, 1121). Dieser Grundsatz gilt auch für den Handel mit Gattungsware, solange sich aus den Umständen nichts anderes ergibt. Soweit die Untersuchung der Ware nicht zu den Verpflichtungen des Verkäufers gehört, kommt auch eine Haftung des Verkäufers für ein etwaiges Verschulden seines Vorlieferanten gemäß § 278 BGB nicht in Betracht, weil der Vorlieferant insoweit nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist (für den - dem Gattungskauf ähnlichen - Fall eines Werklieferungsvertrages über eine vertretbare Sache vgl. BGHZ 48, 118 [120] = NJW 1967, 1903 = LM § 480 BGB Nr. 6 = MDR 1967, 916 = BB 1967, 903, 1062).
Bei Anwendung der aufgezeigten Grundsätze ergibt sich, dass die Beklagte nicht verpflichtet war, die erste von der Firma D übernommene Lieferung hinsichtlich des Gewichts der einzelnen Adventsstollen zu überprüfen. Eine solche Verpflichtung ergab sich nicht etwa ohne weitetes bereits aus dem Umstand, dass die Parteien bei Abschluss des Kaufvertrages ausdrücklich ein bestimmtes Gewicht der einzelnen Stollen festgelegt hatten, und zwar unbeschadet der - hier nicht zu prüfenden - Frage, ob hierin über die bloße Warenbezeichnung hinaus die Zusicherung einer Eigenschaft i. S. von § 459 II BGB seitens der Beklagte lag. Sonstige konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie die Vertragsgemässheft der Lieferung hätte anzweifeln müssen, sind nicht ersichtlich.
bb) Vergeblich wendet die Revision sich jedoch dagegen, dass, das Berufungsgericht die Beklagte für verpflichtet gehalten hat, die von der Firma D ersatzweise zur Verfügung gestellten 6000 Stollen vor deren Auslieferung jedenfalls stichprobenweise einer Gewichtskontrolle zu unterziehen. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, nachdem die Vorlieferantin der Beklagte mehrere tausend Stollen mit Untergewicht hergestellt hatte, habe die Beklagte Veranlassung zum Misstrauen gehabt. Sie habe sich nicht mehr darauf verlassen können, dass in Zukunft die zu dem Mangel führende Ursache im Produktionsablauf behoben sein würde. Das Untergewicht habe wissentlich herbeigeführt worden sein, auf einem Versehen beim Einstellen der Wiegeeinrichtungen oder auf einem technischen Fehler bei der Herstellung beruhen können. Da die Beklagte die wirkliche Ursache nicht kannte, habe sie mit allen in Betracht kommenden Möglichkeiten rechnen müssen.
Gegenüber diesen Ausführungen, denen der Senat beitritt, hat die Revision nichts Stichhaltiges vorgebracht. Soweit sie erörtert, es habe sich lediglich um einen vorübergehenden technischen Mangel bei der Vorlieferantin gehandelt, lässt sie unerwähnt, dass erst zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich im Zusammenhang mit der von dem Kläger ausgesprochenen Ablehnung der Erfüllung des Vertrages ein Fehler an der automatischen Waage, ins Gespräch gebracht worden ist. Es kann offen bleiben, ob die Beklagte sich nach Reklamation der ersten Lieferung damit hätte zufriedengeben können, dass ihr seitens der Vorlieferantin eine konkrete und einleuchtende Ursache für die Gewichtsabweichung genannt und verbindlich erklärt worden wäre, die Fehlerquelle sei jetzt behoben. In dieser Richtung hat die Beklagte jedenfalls selbst nichts vorgetragen. Sie hat sich vielmehr damit begnügt, die Firma D aufzufordern, unverzüglich eine mangelfreie Ersatzlieferung zu erbringen, was jedoch zur Sicherstellung einer einwandfreien Belieferung des Klägers bzw. dessen Abnehmerin nicht ausreichte.
2. Gegenüber der aus den besonderen Umständen des Falles hergeleiteten Verpflichtung der Beklagte zur Kontrollierung der Ersatzlieferung beruft die Revision sich auch zu Unrecht auf Eigenarten des sogenannten Streckengeschäfts. Die Art der Ausführung des Vertrages der Parteien erfüllte schon nicht die Merkmale, die nach kaufmännischem Sprachgebrauch Voraussetzung für die Annahme eines Streckengeschäfts sind. Bei diesem handelt es sich um eine besondere Art der Vertriebstechnik im Großhandel, bei der der Lieferant des Zwischen-(Groß-)Händlers die Ware direkt an den Kunden liefert; der Zwischen(Groß-)Händler erfüllt nur dispositive Funktionen, übernimmt dagegen weder Lagerhaltung noch Warentransport (Tietz, Handwörterbuch der Absatzwirtschaft, S. 686; vgl. auch Bott, Das dt. Kaufmannsbuch, S. 91, 92; Dr. Gablers Wirtschaftslexikon, 2. Bd., 9. Aufl., S. 1507), Im Gegensatz dazu hatte die Beklagte hier vertraglich den Transport der Ware zur Abnehmerin des Klägers übernommen. Hieraus folgt gleichzeitig, dass ein dem Fall, in dem der Senat die Ablehnung einer eigenen Untersuchungspflicht des Zwischenhändlers zusätzlich auf das Vorliegen eines Streckengeschäfts gestützt hat, vergleichbarer Sachverhalt hier nicht vorliegt. Während nämlich dort der Zwischenhändler gar keine Gelegenheit hatte, eine Untersuchung der Ware vorzunehmen, hatte die Beklagte diese Möglichkeit nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durchaus. Entgegen der Auffassung der Revision begegnete die stichprobenhafte Feststellung eines etwaigen Untergewichts auch keinen nennenswerten Schwierigkeiten.
3. Hat sich mithin die Beklagte einer positiven Vertragsverletzung des Sukzessivlieferungsvertrages schuldig gemacht, so erweist sich gleichwohl die Ansicht des Berufungsgerichts, der Kläger habe angesichts der in dem Verhalten der Beklagte zum Ausdruck kommenden Unzuverlässigkeit von der weiteren Erfüllung des Vertrages Abstand nehmen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangen können, als von Rechtsfehlern beeinflusst.
a) Richtig ist allerdings, dass - wie oben dargelegt - nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum bei einem Sukzessivlieferungsvertrag, sofern der Verkäufer durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten den Zweck des Geschäftes und seine reibungslose Durchführung ernsthaft gefährdet und dem Käufer ein Festhalten am Vertrag schlechthin nicht mehr zugemutet werden kann, dieser von der weiteren Vertragsdurchführung Abstand nehmen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangen kann (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 1. 12. 1971 - VIII ZR 143/70 = NJW 1972, 246 m. w. Nachw. = LM § 477 BGB Nr. 15 = MDR 1972, 233 = BB 1972, 419 = WM 1972, 161). Die im Schrifttum hierzu weitgehend vertretene Ansicht, es bedürfe in derartigen Fällen einer vorherigen Nachfristsetzung mit der Androhung, nach fruchtlosem Fristablauf die Erfüllung abzulehnen (vgl. § 326 I BGB), im Regelfall nicht, ist allerdings in dieser Verallgemeinerung irreführend. Auszugehen ist vielmehr von dem Grundsatz, dass auch auf die Lösung einer Vertragspartei vom Sukzessivlieferungsvertrag, sofern der anderen Partei eine schuldhafte Vertragsverletzung vorzuwerfen ist, § 326 I BGB entsprechend Anwendung findet. Ihre Rechtfertigung findet die Verpflichtung zur Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung in der Erwägung, dass diese Fristsetzung dem Vertragsgegner die Folgen eines weiteren vertragswidrigen Verhaltens noch einmal nachdrücklich vor Augen führen soll. Eine Fristsetzung ist daher - von den hier nicht vorliegenden Fällen eines Wegfalls des Interesses (§ 326 II BGB) und der Erfüllungsverweigerung des Vertragspartners abgesehen - nur dann entbehrlich, wenn die Vertrauensgrundlage bereits endgültig zerstört ist und dem vertragstreuen Teil aus diesem Grunde ein Festhalten am Vertrag schlechthin nicht mehr zugemutet werden kann. Andererseits läßt sich die Unzumutbarkeit der weiteren Vertragsdurchführung in der Regel dann nicht feststellen, wenn erwartet werden kann, dass der vertragsuntreue Teil innerhalb der Nachfrist seinen Verpflichtungen nachkommt und damit bei sachgerechter Würdigung der Interessen beider Parteien die Vertrauensgrundlage als wiederhergestellt anzusehen ist.
b) Ob unter diesem Blickwinkel eine Nachfristsetzung als Voraussetzung für die Lösung von einem Sukzessivlieferungsvertrag entbehrlich ist, richtet sich nach den Besonderheiten des Einzelfalls und unterliegt grundsätzlich tatrichterlicher Würdigung (vgl. dazu Senatsurteil vom 18. 11. 1958 - VIII ZR 148/57 = LM § 326 (H) BGB Nr. 4). Das Berufungsgericht hat jedoch diese Frage ersichtlich nicht gesehen, - jedenfalls nicht beschieden, obwohl sie sich angesichts der Besonderheit des Sachverhalts aufdrängen musste. Die Beklagte hatte wenige Tage nach der ersten mangelhaften Lieferung als Ersatz an die Firma M 6000 Adventsstollen geliefert, die wiederum sämtlich ein Mindergewicht von 30 bis 40 g aufwiesen, obwohl der Kläger nach der ersten Lieferung den Verkaufsleiter der Beklagte ausdrücklich zur besonderen Sorgfalt ermahnt hatte, damit der Gesamtauftrag nicht gefährdet werde. Der ungewöhnliche Umstand, dass gleichwohl die Ersatzlieferung nur wenige Tage später durchgängig wieder denselben mengenmäßigen Mangel aufwies, musste die Annahme nahelegen, dass die Schlechtlieferung nicht auf betrügerischer Absicht oder gedankenloser Nachlässigkeit, sondern entweder auf einem Missverständnis bei der Beklagte bzw. der Herstellerfirma D oder aber auf einem technischen Fehler bei dem Einwiegen der Stollen beruhte. Eine mit Ablehnungsandrohung verbundene Nachfrist, die der Kläger angesichts der saisongebundenen Vertragsabwicklung sehr kurz hätte bemessen können, wäre auch gerade das geeignete Mittel gewesen, die Ursache der mangelhaften Lieferung zu klären und eine Feststellung zu ermöglichen, ob nach vernünftiger kaufmännischer Betrachtungsweise dem Kläger ein weiteres Festhalten an der Vertragsdurchführung nicht mehr zuzumuten war. Der bloße Hinweis des Klägers nach der ersten mangelhaften Lieferung, die Beklagte möge auf die Ersatzlieferung besondere Sorgfalt wenden, um den Gesamtauftrag nicht zu gefährden, genügte dabei den nach § 326 I BGB an eine Nachfristsetzung zu stellenden Anforderungen nicht.
c) Der Umstand, dass die Firma M als Abnehmerin des Klägers inzwischen ebenfalls den Vertrag storniert hatte, entband den Kläger nicht von seiner Verpflichtung zur Nachfristsetzung. Zwar ist nicht zu verkennen, dass das ungewisse Schicksal dieses Vertrages den Kläger wirtschaftlich belastete. Die Rechtsbeziehungen zwischen der Firma Mund dem Kläger waren jedoch nicht anders zu beurteilen als diejenigen zwischen den Parteien. Auch die Firma M hätte dem Kläger gegenüber nur nach Nachfristsetzung von der weiteren Durchführung des Vertrages Abstand nehmen können und blieb, solange diese Nachfrist nicht fruchtlos verstrichen war, zur Abnahme verpflichtet. Ob hinsichtlich der Verpflichtung zur Nachfristsetzung etwas anderes gelten würde, wenn die Firma M sich ihrerseits inzwischen anderweit eingedeckt hätte und der Kläger daher aus tatsächlichen Gründen die Durchführung des Weiterverkaufs innerhalb der saisonmäßig begrenzten Zeit als besonders gefährdet ansehen musste, kann hier auf sich beruhen; denn dafür fehlt es auch nach dem Vortrag des Klägers an jedem Anhalt. Die bloße Behauptung, die Firma M habe nach der wiederum mangelhaften Ersatzlieferung den Vertrag mit dem Kläger storniert, reichte insoweit jedenfalls nicht aus.