Teil des Kaufpreises

Ist bei einem Sukzessivlieferungsvertrag der Käufer mit einem erheblichen Teil des Kaufpreises für die bisher erfolgten Teillieferungen in Verzug und will sich der Verkäufer deshalb für die Zukunft vom Vertrag lösen, so geschieht dies nicht durch Kündigung aus wichtigem Grunde, sondern nach den Vorschriften des § 326 BGB durch einen nur den noch nicht abgewickelten Teil des Vertrages erfassenden Rücktritt. Sofern nicht besondere Umstände dies unzumutbar machen, muss der Rücktrittserklärung grundsätzlich eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsdrohung vorausgehen.
Zum Sachverhalt: Die Kläger, die die Beklagte bis Oktober 1976 in mehrjähriger Geschäftsverbindung mit Kies und Baumaterial beliefert hat, macht eine Wechselforderung, Diskontspesen und restliche Kaufpreisansprüche geltend. In der Revisionsinstanz streiten die Parteien - beide Kaufleute - nur noch darum, ob die Ansprüche der Kläger durch Aufrechnung der Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verweigerung weiterer Belieferung erloschen sind. Am 3. 9. 1974 schlossen die Parteien einen schriftlichen Vertrag, der die Kläger zur Lieferung von Frostschutzkies bis zu 40000 cbm an die Straßenbaustelle D. für 14 DM/cbm verpflichtete; die Beklagte hatte die Lieferungen innerhalb 30 Tagen nach Rechnungstellung zu bezahlen und weiteres Baumaterial (vor allem Rohre) von der Kläger zu beziehen. Bis zum Jahresende 1975 hatte die Kläger 20517 cbm Kies für D. geliefert. Weil die Beklagte mit ihren Zahlungen erheblich in Rückstand war, erinnerte die Kläger mehrfach mündlich und sodann schriftlich am 29. 10. 1975 an das vereinbarte Zahlungsziel. Mit Schreiben vom 26. 11. 1975 forderte sie die Beklagte zur Zahlung des von ihr mit 218960,84 DM bezifferten Rückstandes bis zum 5. 12. 1975 auf und kündigte bei Nichteinhaltung der Frist die Berechnung von Verzugszinsen an. Als am 21. 1. 1976 die Rückstände noch nicht ausgeglichen waren, richtete die Kläger an diesem Tage ein Schreiben an die Beklagte, in dem sie eine letzte Frist von fünf Tagen als Zahlungsziel setzte und weiterhin ausführte, sie betrachte sich aufgrund der Verhaltensweise der Kläger nicht mehr an die vertraglichen Vereinbarungen gebunden. Nach einer daraufhin getroffenen Vereinbarung zahlte die Beklagte am 29 1. 1976 durch Scheck 50000 DM und akzeptierte drei ihr mit Schreiben der Kläger vom 9. 3. 1976 übersandte, von der Klägerausgestellte Wechsel über je 50000 DM, von denen einer vereinbarungsgemäß bei Fälligkeit am 3. 6. 1976 prolongiert wurde, am 3. 9. 1976 jedoch zu Protest ging. Weiterhin zahlte die Beklagte am 29. 3. 1976 25753,56 DM. Am 13. 5. 1976 bestellte die Beklagte aufgrund des Vertrages vom 3. 9. 1974 weitere 8000 cbm Kies für D., zu liefern Anfang bis Mitte Juni. Unter dem 14. 6. 1976 setzte sie der Kläger für den Beginn der Lieferungen Frist bis 21. 6. und für die Beendigung danach weitere 4 Wochen; bei Nichteinhaltung drohte sie Inrechnungstellung von Mehrkosten aus Deckungskäufen an. Mit weiterem Schreiben vom 1. 7. 1976 drohte die Beklagte für den Fall der Nichteinhaltung der bis zum 21. 7. gesetzten Frist die Ablehnung der Annahme weitere Lieferungen gemäß § 326 BGB sowie Geltendmachung von Schadenersatz wegen Nichterfüllung an. Unter dem 9. 7. 1976 verweigerte die Kläger weitere Lieferungen aufgrund des Vertrages vom 3. 9. 1974 mit dem Hinweis, die Nichteinhaltung der 30tägigen Zahlungsfristen entbinde die Kläger von den Vertragspflichten; bis zur Begleichung der von ihr mit 16 621,90 DM bezifferten offenen Rechnungen zuzüglich 12684,70 DM aufgelaufener Zinsen werde sie keinen Kies mehr liefern; für etwaige neue Lieferungen werde sie in dem Maße erhöhte Preise berechnen, wie eingetretene Lohn- und Treibstoffänderungen dies erfordern. Vom 12. bis 21. 7. 1976 lieferte die Kläger für D. noch 317 cbm Kies und stellte dafür 18,50 DM pro cbm in Rechnung. Die Beklagte lehnte mit Rechtsanwaltsschreiben vom 27. 7. 1976 die Annahme weiterer Leistungen ab, machte Schadensersatz in Höhe von 95 623,17 DM geltend und rechnete mit dieser Forderung auf. In der Folgezeit lieferte die Kläger noch mehrfach Kies an andere Baustellen und stellte darüber u. a. Rechnungen vom 10. 9. sowie 10. und 31. 10. 1976 aus.
Aufgrund des Protestwechsels vom 3. 9. 1976 hat die Kläger zunächst einen vollstreckbaren Wechselzahlungsbefehl und ein Wechselvorbehaltsurteil des Landgerichts über 51 275 DM nebst Zinsen erwirkt. In einem weiteren Verfahren hat sie Zahlung von zunächst 16839,04 DM verlangt (Wechseldiskontspesen und die drei Rechnungsbeträge vom 10. 9., 10. 10. und 31. 10. 1976). Nach Verbindung beider Verfahren hat das Landgericht das Wechselvorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt und die Beklagte zur Zahlung von 13 486,68 DM nebst Zinsen verurteilt; die im Prozess auf 127262,24 DM bezifferte Aufrechnungsforderung der Beklagte hat es für unbegründet erklärt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagte zurückgewiesen. Die Revision der Beklagte führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: I. Die vom Landgericht und Oberlandesgericht zuerkannten Ansprüche der Kläger werden ihrer Entstehung nach von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Zu prüfen bleibt deshalb allein, ob der von der Beklagte zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch in den Vorinstanzen mit Recht verneint worden ist.
II. 1. Die Beklagte leitet einen auf § 326 BGB gestützten Schadensersatzanspruch aus der Weigerung der Kläger her, die am 13. 5. 1976 bestellten Kiesmengen für die Baustelle D. zu den Bedingungen des Vertrages vom 3. 9. 1974 zu liefern.
2. Das Berufungsgericht hält diesen Schadensersatzanspruch für unbegründet, weil die Kläger den Vertrag vom 3. 9. 1974 durch ihr Schreiben vom 21. 1. 1976 aus wichtigem Grunde wirksam gekündigt habe und deshalb im Mai 1976 und in den folgenden Monaten nicht mehr zur Lieferung von Kies für D. verpflichtet gewesen sei. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht. Der Vertrag vom 3. 9. 1974 konnte nicht durch Kündigung, sondern nur durch Rücktritt in unmittelbarer oder analoger Anwendung des § 326 BGB für die Zukunft beendet werden.
Der auf Lieferung einer festbestimmten Höchstmenge Kies gerichtete Vertrag war ein Sukzessivlieferungsvertrag, in dessen Rahmen die einzelnen Lieferungen in wechselseitiger Bindung nach Bedarf und auf Abruf erbracht und bezahlt werden sollten (Senat, NJW 1972, 246 = LM § 477 BGB Nr. 15 = WM 1972, 161; BGH, LM § 326 [Dc] BGB Nr. 5 = WM 1977, 220). Ein solcher Vertrag wird, sofern sich ein Partner wegen einer Vertragsverletzung des anderen hinsichtlich der noch nicht erbrachten Leistungen von ihm lösen will, nach der Rechtssprechung des erkennenden Senats nicht durch Kündigung, sondern durch - allerdings nur für die Zukunft wirkenden - Rücktritt unter den Voraussetzungen des § 326 BGB beendet (Senat, WM 1979, 674 [zu II 2, 3] m. w. Nachw.). Dies steht nicht in Widerspruch zu den vom Berufungsgericht für seine abweichende Ansicht herangezogenen Senatsurteilen vom 23. 2. 1972 (NJW 1972, 827 = LM § 36 Vg10 Nr. 4 = WM 1972, 625 [628]) und vom 10. 3. 1976 (LM § 242 [Bc] BGB Nr. 23 = WM 1976, 508), weil es sich in den dort entschiedenen Fällen nicht um Sukzessivlieferungsverträge handelte, sondern in einem Falle um eine gänzlich andersgeartete Dauerverpflichtung und im anderen um einen Bierbezugsvertrag. Mangels festbestimmter Lieferungsmengen oder Höchstmengen steht die letztere Vertragsart den Dauerschuldverhältnissen, für die das Institut der Kündigung gesetzlich vorgesehen oder von der Rechtssprechung entwickelt worden ist, so nahe, dass die Kündigung als das sachgerechte Mittel der Vertragsbeendigung erscheint (vgl. auch Senat, LM § 242 [Bc] BGB Nr. 10 = NJW 1960, 1614 [Ls.]). Das gilt nicht für den der Leistungsmenge nach begrenzten Sukzessivlieferungsvertrag, der sich vom normalen Kaufvertrag nur durch die Aufspaltung des Leistungsaustausches in mehrere Teilakte unterscheidet.
3. Der Vertrag vom 3. 9. 1974 ist danach nicht durch Kündigung beendet worden. Nach den Feststellungen im Berufungsurteil ist in der Erklärung der Kläger vom 21. 1. 1976 aber auch kein wirksamer Rücktritt zu sehen.
a) Gegen eine Auslegung als Rücktrittserklärung bestehen allerdings keine Bedenken. Die Kläger hat das Wort Kündigung nicht verwendet, sondern nur erklärt, sie betrachte sich nicht mehr an den Vertrag gebunden. Sie hat damit eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie für die Zukunft den Vertrag als beendet ansehe, was rechtlich ohne Bedenken als Erklärung, vom Vertrag Abstand zu nehmen, gewertet werden kann.
b) Der Rücktritt war jedoch unwirksam, weil die Kläger zuvor keine Nachfrist gesetzt und auch die Ablehnung weiterer Vertragserfüllung bei Nichteinhaltung der Nachfrist nicht angedroht hatte.
aa) Verletzt bei der Abwicklung eines Sukzessivlieferungsvertrages eine Partei ihre Pflichten derart, dass der anderen die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten ist, so kann sich daraus für die bis dahin vertragstreue Partei das Recht ergeben, sich für die Zukunft aus dem Vertrag zu lösen (Senat, LM § 326 [Dc] BGB Nr. 5 [zu II 1, 3] m. w. Nachw.). Entsprechend § 326I BGB darf sie den Vertragspartner aber nicht mit der Rücktrittserklärung überraschen, sondern muss grundsätzlich durch Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung eine klare Rechtssituation schaffen und dem Partner Gelegenheit geben, das Versäumte nachzuholen bzw. die künftige Vertragserfüllung zu sichern und dadurch dem angedrohten Rücktritt zu entgehen (Senat, LM §,326 [Dc] BGB Nr. 5; vgl. ferner Senat, LM § 326 [Dc] BGB Nr. 4 = WM 1976, 75 = NJW 1976, 326 [Ls.]; WM 1979, 674 [zu II 3]). An einer solchen mit einer Fristsetzung verbundenen Ablehnungsdrohung fehlt es hier. Zwar lagen die Voraussetzungen für einen Rücktritt insofern vor, als sich die Beklagte seit den als Mahnung aufzufassenden Schreiben der Kläger vom 29. 10. und 26. 11. 1975 jedenfalls mit einem erheblichen, der Höhe nach allerdings nicht feststehenden Teil ihrer Zahlungen in Verzug befand. In ihrem Schreiben vom 21. 1. 1976 drohte die Kläger den Rücktritt aber nicht für den Fall der Überschreitung der gleichzeitig gesetzten fünftägigen Zahlungsfrist an, sondern sprach - wie das Berufungsgericht feststellt - diese Rechtsfolge mit sofortiger Wirkung aus. Entgegen der vom Berufungsgericht (zu den Voraussetzungen einer Kündigung) vertretenen Ansicht reicht es nicht aus, wenn die Kläger zuvor bereits rechtliche Konsequenzen angedroht hatte und die Beklagte möglicherweise auch mit einer Kündigung rechnen musste. Die Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 326 BGB (oder für die positive Vertragsverletzung die analoge Anwendung dieser Bestimmung) soll - wie bereits ausgeführt - klare Rechtssituationen schaffen. Dem genügt nur die eindeutige Androhung der Ablehnung weiterer Vertragserfüllung, wie sie in den Schreiben vom 29. 10. (Mahnung) und 26. 11. 1975 (Androhung der Berechnung von Verzugszinsen) nicht enthalten war.
bb) (Nach-) Fristsetzung und Ablehnungsandrohung sind - abgesehen von den in § 326 II BGB geregelten Fällen - nur ganz ausnahmsweise entbehrlich. Steht bereits eindeutig fest, dass der Vertragspartner seine Verpflichtungen nicht erfüllen kann oder nicht erfüllen will - insbesondere durch eine ernstliche und endgültige Erklärung des Verpflichteten -, so wäre es reine Förmelei, dem anderen Partner die sofortige Lösung vom Vertrage zu versagen (Senat, LM § 326 [Dc] BGB Nr. 2; WM 1976, 124). Von einem derartigen Sachverhalt kann hier jedoch keine Rede sein. Die Abdeckung des größten Teiles der Schuld innerhalb zweier Monate nach Erhalt des Schreibens vom 21. 1. 1976 zeigt, dass die Beklagte zur Aufbringung der erforderlichen Mittel in der Lage war, wenn ihr die Notwendigkeit deutlich klar gemacht wurde. Sie hat auch niemals erklärt, zur Erfüllung des Vertrages nicht gewillt zu sein. Nach ihrem nicht widerlegten und deshalb für die Revisionsinstanz als richtig zu unterstellenden Sachvortrag in den Vorinstanzen war sie mit ihren Leistungen nur deshalb in Verzug geraten, weil sich auch die Zahlungen ihres Auftraggebers bei den Straßenbaustellen, vor allem in D. verzögerten.
Frist und Ablehnungsandrohung sind ferner entbehrlich, wenn die Vertragsverletzung der einen Partei ein für die Vertragsabwicklung notwendiges gegenseitiges Vertrauen nachhaltig zerstört hat, so dass eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den anderen Teil selbst dann unzumutbar wäre, wenn die Vertragsverletzung innerhalb einer angemessenen Nachfrist behoben würde (Senat, LM § 326 [Dc] BGB Nr. 5).
Inwieweit die bloße, wenn auch länger andauernde und der Höhe nach beträchtliche Zahlungsverzögerung bei einem nur auf den Austausch von Ware und Geld gerichteten Vertrag als eine solche Vertrauensverletzung betrachtet werden könnte (offen gelassen in Senat, LM § 326 [Dc] Nr. 4 [zu II 4 b]), bedarf auch hier keiner abschließenden Entscheidung. Die Feststellungen des Berufungsgerichts über das Verhalten beider Parteien nach dem 21. 1. 1976 stehen der Annahme einer vollständigen Zerstörung der Vertrauensbasis entgegen. Trotz der langdauernden Zahlungsverzögerung auf der einen und der Lossagung vom Vertrag auf der anderen Seite ließen sich beide Parteien auf eine umstreitig nur mündliche Vereinbarung ein, die zu der Scheckzahlung vom 29. 1. und zur Übersendung und Akzeptierung der drei Wechsel am 9./10. 3. sowie zu einer weiteren Zahlung erst am 29. 3. 1976 führte. Die Kläger lehnte auch nicht etwa weitere Geschäftsbeziehungen ab, sondern wollte nur die Rückstände ausgeglichen wissen und war dann- wenn auch unter anderen Bedingungen - zu neuen Lieferungen bereit, wie sich aus ihrem Schreiben vom 9. 7. 1976 und der späteren Ausführung weiterer Bestellungen ergibt. Unter diesen Umständen war es für sie nicht unzumutbar, der Beklagte die Erfüllungsablehnung unter Fristsetzung zunächst anzudrohen.
cc) Frist und Ablehnungsandrohung wären schließlich entbehrlich gewesen, wenn infolge des Zahlungsverzuges das Interesse der Kläger an der weiteren Vertragserfüllung weggefallen wäre (§ 326 II BGB). Das lässt sich jedoch nicht annehmen, zumal es an jeglichen Feststellungen des Berufungsgerichts hierzu fehlt und die Kläger sich weder in den Vorinstanzen noch im Revisionsrechtszug auf Interessenwegfall berufen hat. Bemerkt sei nur, dass allein die (von der Beklagte vermutete) Tatsache, die Kläger habe ihre Transportkapazität für Lieferungen an andere Abnehmer zu höheren Preisen einsetzen wollen und können, einen Interessen- wegfall nicht begründen könnte (Senat, NJW 1980, 449 = LM § 326 [Dc] BGB Nr. 6 = WM 1980, 103). Wesentlicher Grund für den Abschluss des Vertrages vom 3. 9. 1974 war unstreitig das Interesse der Kläger freie Transportkapazitäten auszunutzen. Dafür, dass dieses Interesse gerade wegen des Zahlungsverzugs weggefallen wäre, hat die Kläger nichts vorgetragen.
dd) Auf die vom Berufungsgericht verneinte Frage, ob die Parteien anlässlich der Abmachung über die Scheck- und Wechselzahlungen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses vereinbart haben, kommt es unter diesen Umständen nicht mehr an.
III. Eine Sachentscheidung des RevGer. (§ 565 III ZPO) konnte nicht ergehen. Zwar ist der Sukzessivlieferungsvertrag am 21. 1. 1976 nicht wirksam beendet worden. Es fehlt jedoch noch an Feststellungen des Berufungsgerichts zu den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Beklagte, insbesondere zur Wirksamkeit ihrer vertragsbeendigenden Erklärung, zu einem möglichen Zurückbehaltungsrecht der Kläger und zur Entstehung und Höhe des behaupteten Schadens.