Tilgungsregelung

1. Zur Frage der Abdingbarkeit der Tilgungsregelung des § 366 BGB in einem formularmäßig gestalteten Mietvertrag.
2. Zur Inhaltskontrolle einer formularmäßigen Aufrechnungsverbotsklausel in einem vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes abgeschlossenen Mietvertrag über Gewerberäume.
Anmerkung: 1. Die Kläger, Vermieterin von Gewerberaum, hatte sich in dem im wesentlichen formularmäßig gestalteten, am 3. 3. 1976, also vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes abgeschlossenen Mietvertrag unter anderem folgende Regelungen ausbedungen:
3. Befindet sich der Mieter mit Zahlungen im Rückstand, so sind Teilzahlungen nach den Bestimmungen des Vermieters ohne Rücksicht auf die Bestimmung des Mieters zu verrechnen.
4. Der Mieter kann gegenüber dem Mietzins und den Nebenkosten nicht aufrechnen und auch kein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen.
Die von den beklagte Mietern geleisteten Zahlungen deckten die von der Kläger geforderten Leistungen nicht, so dass Rückstände aufgelaufen waren. Die Kläger hat die Zahlungen zunächst auf Vorauszahlungen für Gemeinschafts- und Nebenkosten, in zweiter Linie auf einen Parketagenzuschuss und sodann auf die Kaltmiete verrechnet. Dagegen und gegen das Aufrechnungsverbot haben sich die Beklagte gewandt, die meinen, sie hätten gegenüber der KlägerAnspruch auf Schadensersatz.
2. Der BGH hat den Beklagten darin recht gegeben, dass die zitierte Tilgungsregelung einer Inhaltskontrolle - sei es nach §§ 28 II, 24 S. 2, 9 AGBG, sei es nach § 242 BGB - nicht standhält. Dabei hat sich der VIII. Zivilsenat von folgenden Erwägungen leiten lassen:
Nach § 366 BGB kann der Schuldner mehrerer Mietzinsraten, wenn seine Leistung nicht zur Tilgung sämtlicher Verbindlichkeiten ausreicht, bestimmen, welche Schuld getilgt werden soll (BGH, LM vorstehend Nr. 4 = NJW 1965, 1373). Trifft der Schuldner eine derartige Tilgungsbestimmung weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten, so greift die Tilgungsfolge gemäß § 366 II BGB ein (BGH, LM vorstehend Nr. 6 = NJW 1969, 1846). Das Gesetz gibt dem Gläubiger kein einseitiges Bestimmungsrecht. Darüber besteht kein Streit (vgl. z. B. Heinrichs, in: MünchKomm, BGB, § 366, Rdnr. 8 m. w. Nachw.). Ein einseitiges Tilgungsbestimmungsrecht, das ihr erlaubt, sich über Tilgungsbestimmungen des Mieters hinwegzusetzen, hat sich die Kläger im entschiedenen Fall indessen in § 8 Nr. 3 Mietvertrag einräumen lassen. Wortlaut und erkennbarer Sinn dieser Regelung machen überdies deutlich, dass die Kläger von dem Bestimmungsrecht von Fall zu Fall in der ihr zweckmäßig erscheinenden Weise Gebrauch machen wollte.
Da § 366 BGB dispositiver Natur ist, bestehen gegen abweichende vertragliche Regelungen keine grundsätzlichen Bedenken. Bereits in seiner Entscheidung vom 25. 4. 1907 hat das RG nach eingehender Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur, die bis heute bestehen (vgl. u. a. Staudinger-Kaduk, BGB, 10./11. Aufl., § 366 Anm. III; RGRK, 12. Aufl., § 366 Rdnr. 4; Heinrichs, in: MünchKomm, BGB, § 366 Rdnr. 7 m. w. Nachw.), eine vorgängige Vereinbarung der Parteien über die Anrechnung künftiger Zahlungen auf eine bestimmte Schuld mit der Wirkung für zulässig angesehen, dass auf diese Weise das einseitige Bestimmungsrecht des Schuldners beseitigt wird (RGZ 66, 54 [59]). Im späteren Urteil vom 26. 1. 1924 wird ebenfalls betont, eine von § 366 BGB abweichende Regelung erfordere einen Vertrag beider Teile (SeuffArch 78, Nr. 181; vgl. ferner RGZ 105, 29 [31]). Dieser Rechtsprechung hat sich der BGH angeschlossen (BGH, LM § 392 HGB Nr. 1 = BB 1959, 975 = Betr. 1959, 912 und Urteil vom 23. 4. 1980 - VIII 341/78, nicht veröff.) Daran hält er fest.
Grundsätzlich kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Tilgungsbestimmungsregelung des § 366 BGB abbedungen werden. Wirksam ist das jedoch nur dann, wenn in der an die Stelle des Gesetzes tretenden Regelung die Belange auch des Schuldners in angemessener Weise berücksichtigt werden. Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass das Zahlungsgeschäft vom Schuldner ausgeht (RGZ 66, 54 [59]), dass er insbesondere die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung einer Schuld trägt. Er muss, wenn er die Tilgung schon nicht selbst bestimmen kann, bei der Erfüllung wissen, auf welche Schuld er leistet. Dem Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der sich als Gläubiger das Erfüllungsbestimmungsrecht einräumen lässt, ist zuzumuten, sich bei Vertragsschluss auf eine bestimmte Tilungsfolge für mehrere Forderungen festzulegen. Das gilt insbesondere dann, wenn, wie in Mietverträgen die Regel, die verschiedenen Forderungen der Art nach feststehen. Schon das RG hat in RGZ 66, 54 (59) die innere Rechtfertigung für die Beseitigung des einseitigen Bestimmungsrechts des Schuldners darin gesehen, dass durch die im voraus getroffene vertragliche Vereinbarung der fraglichen Leistung (des Schuldners) die Richtung bestimmt angewiesen ist, in welcher sich das Zahlungsgeschäft alsdann durch den Leistungsakt vollzieht (aaO, S. 59). Die Vermieterin hätte deshalb in § 8 Nr. 3 bestimmen müssen, in welcher Art und Weise sie Teilleistungen des in Zahlungsrückstand geratenen Mieters auf die verschiedenen Forderungen verrechnen werde. Die Befugnis, dies von Fall zu Fall zu entscheiden, noch dazu ohne Verpflichtung, den Schuldner zumindest bei der Leistung entsprechend unterrichten zu müssen, vernachlässigt berechtigte Belange des Mieters einseitig und in unvertretbarer Weise. § 8 Nr. 3 Mietvertrag hält deshalb einer Inhaltskontrolle nicht stand. Auch im kaufmännischen Verkehr ist eine derartige Klausel unwirksam.
Auch die danach anstelle der unwirksamen Vertragsklausel geltende gesetzliche Tilgungsregelung des § 366 BGB vermochte indessen aus tatsächlichen Gründen dem Rechtsmittel der beklagten Mieter nicht zum Erfolg zu verhelfen.
3. Der BGH hat das mit der Revision angefochtene Berufungsurteil auch darin bestätigt, dass § 8 Nr. 4 Mietvertrag den beklagte Mietern die Befugnis nimmt, mit streitigen Gegenforderungen gegen rückständigen Mietzins aufzurechnen. In diesem Zusammenhang war über die Wirksamkeit einer Aufrechnungsverbotsklausel in einem vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes abgeschlossenen formularmäßig gestalteten Mietvertrag zu entscheiden.
a) § 8 Nr. 4 Mietvertrag schließt nach seiner Formulierung jede Aufrechnung gegenüber Forderungen des Vermieters aus, d. h. die Aufrechnung mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen des Mieters. Wäre der Mietvertrag nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes abgeschlossen worden, so wäre die Klausel sowohl im nichtkaufmännischen Bereich wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 3 AGBG, als auch bei Verwendung unter Kaufleuten unwirksam. Zwar gälte insofern § 11 Nr. 3 AGBG nicht unmittelbar, die Vorschrift würde aber zur Ausfüllung der Inhaltskontrolle gemäß §§ 24 S. 2, 9 AGBG herangezogen werden müssen. An seinem Urteil vom 12. 1. 1977 - VIII ZR 252/75 (= BB 1978, 814 = WM 1977, 311), dem möglicherweise etwas anderes entnommen werden könnte, hält der VIII. Zivilsenat nicht fest.
Die ständige Rechtsprechung des BGH zur Frage der geltungserhaltenden Reduktion vom AGB-Gesetz inkriminierter Klauseln müsste im vorliegenden Falle, wie in aller Regel, zur Verneinung dieser Möglichkeit führen (vgl. dazu zuletzt BGH, LM § 554 BGB Nr. 112 = NJW 1984, 2687 = WM 1984, 933). Die in § 8 Nr. 4 Mietvertrag formulierte Klausel ist aus einem Guß. Sie lässt sich insbesondere nicht teilen. Zu einer differenzierenden Regelung bestand im Übrigen nach der bei Vertragsschluss geltenden Rechtslage auch kein Anlass.
b) Die Bedeutung des § 28 II AGBG, der unter anderem für Mietverträge, die vor dem 1. 4. 1977 abgeschlossen worden und noch nicht abgewickelt sind, bestimmt, dass § 9 AGBG anzuwenden ist, konnte in den bisher ergangenen Entscheidungen des BGH offenbleiben. Der jetzt entschiedene Sachverhalt zwang zur Stellungnahme. Sie wird in ihrem Ergebnis von der Entstehungsgeschichte der Norm und der Rechtsprechung des BVErfG zur Rückwirkung von Gesetzen entscheidend bestimmt. Dem Gang des Gesetzgebungsverfahrens hat der BGH entnommen, dass die Übergangsbestimmung nur eine unechte Rückwirkung des § 9 bewirkt, d. h. nur insoweit gelten solle, als aus den betreffenden alten Vertragsverhältnissen für die Zukunft Rechte und Pflichten erwachsen. Das BVerfG hat in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass die Grenzen der Zulässigkeit einer unechten Rückwirkung anders verlaufen als die einer echten Rückwirkung. Während echte Rückwirkung von einigen anderen eng begrenzten Ausnahmefällen abgesehen, nur dann zulässig ist, wenn zwingende, dem Gebot der Rechtssicherheit übergeordnete Gründe des gemeinen Wohls sie rechtfertigen, ist bei einem Gesetz mit unechter Rückwirkung das Vertrauen des einzelnen auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung mit der Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für das Wohl der Allgemeinheit zu vergleichen. Nur wenn der Vergleich ergibt, dass das Vertrauen auf die Sicherheit der bestehenden Lage den Vorrang verdient, so erweist sich die Rückwirkung als unzulässig (BVerfGE 31, 222 [ff., 226/227]; vgl. auch BVerfGE 11, 139 ff.; 13, 261 ff.; 24, 220 ff. und 36, 73 ff.). Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen:
Da das AGB-Gesetz Verbraucherschutz gewährleisten und Benachteiligungen ausgleichen soll, die als Folge der Verdrängung schuldrechtlicher Normen des Bürgerlichen Gesetzbuches durch Formularverträge und AGB eingetreten sind, gewinnt das gesetzgeberische Anliegen, dem Wohl der Allgemeinheit Rechnung zu tragen, leicht das Übergewicht über das Vertrauen des Verwenders auf den Fortbestand seiner AGB auch nach Inkrafttreten neuer gesetzlicher Regelungen. Lässt andererseits der Gang des Gesetzgebungsverfahrens erkennen, dass bei den von - unechter - Rückwirkung betroffenen Vertragsverhältnissen, wie dem Mietvertrag im entschiedenen Falle, eine verfassungskonforme Auslegung des AGB-Gesetzes erfolgen soll, so rechtfertigt das, Eingriffe in Altverträge nur insoweit vorzunehmen, als ihr unveränderter Fortbestand in unerträglichem Widerspruch zu den grundlegenden Wertungsmaßstäben des AGB-Gesetzes stünde (vgl. die Begründung zu § 16 RegEntw, BT-Dr 7/3919). Diese Auffassung hat sich, soweit ersichtlich, in der Literatur weitgehend durchgesetzt (vgl. Löwe-von Westphalen-Trinkner, AGBG, 2. Aufl., § 28 Rdnr. 8 m. w. Nachw.). c) Die von der Kläger im entschiedenen Fall am 3. 3. 1976 durchgesetzte Aufrechnungsausschlussklausel war und ist wirksam. Nach damals geltender Rechtsansicht hätte die Kläger sich auf § 8 Nr. 4 Mietvertrag - nach Treu und Glauben - jedoch dann nicht berufen dürfen, wenn die beklagte Mieter eine unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderung zur Aufrechnung gestellt hätten. Die Klausel lief mithin auch vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des AGB-Gesetzes leer, soweit es dem Vertragspartner des Verwenders um die Aufrechnung mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zu tun war. Das AGB-Gesetz lässt im nichtkaufmännischen wie im kaufmännischen Bereich Aufrechnungsverbote grundsätzlich zu, verbietet es jedoch, die Aufrechnung mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen auszuschließen. Die vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes bestehende materielle Rechtslage hat durch § 11 Nr. 3 bzw. §§ 24 S. 2, 9 AGBG im Ergebnis keine Änderung erfahren. Der Schutz des Vertragspartners des Verwenders war damals durch den Einwand unzulässiger Rechtsausübung in gleicher Weise gewährleistet wie nunmehr durch den Einwand, die nicht auf bestrittene Forderungen beschränkte Aufrechnungsklausel verstoße gegen das Gesetz. Die Aufrechterhaltung dieses Zustandes für ein Dauerschuldverhältnis, das vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes vereinbart worden ist, bedeutet keinen unerträglichen Widerspruch zu den grundlegenden Wertungsmaßstäben des AGB- Gesetzes, das nunmehr als formale Neuerung lediglich eine Formulierung verlangt, die die - gleichgebliebene - materielle Rechtslage eindeutig zum Ausdruck bringt. Das rechtfertigt es, den Aufrechnungsausschluss im entschiedenen Fall in dem nach § 11 Nr. 3 zulässigen Rahmen aufrechtzuerhalten.