Üblichen Werklohn

Der Senat hält an seiner ständigen Rechtsprechung (zuletzt BGHZ 80, 257 = LM vorstehend Nr. 10 = NJW 1981, 1442) fest, wonach der den üblichen Werklohn fordernde Unternehmer die Behauptung des Bestellers widerlegen muss, es sei ein fester geringerer Werklohn vereinbart; gelingt ihm das nicht, so steht ihm Werklohn nur in der vom Besteller als vereinbart behaupteten Höhe zu.

Zum Sachverhalt: Der Kläger hat vom Beklagten Restwerklohn für Fliesenlegearbeiten verlangt, teils aus eigenem Recht, teils als Rechtsnachfolger. Vor dem Landgericht hat er zuletzt 25239,43 DM (nebst Nebenforderungen) geltend gemacht. Das Landgericht hat ihm nur 1842,87 DM (nebst Nebenforderungen) zugesprochen, dabei eine zum Betrage von 10000 DM geltend gemachte Hilfsaufrechnung des Bekl, als unbegründet angesehen. Dagegen haben sich beide Parteien mit der Berufung gewehrt. Der Kläger hat über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus weitere 11183,13 DM (nebst Nebenforderungen) begehrt, der Beklagte hat die Klage ganz abgewiesen haben wollen, die Hilfsaufrechnung jedoch nicht mehr verfolgt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat es diesem über den vom Landgericht zugesprochenen Betrag hinaus (nur) weitere 7228,38 DM (nebst Nebenforderungen) zuerkannt. Darin sind enthalten Teilbeträge von 277,16 DM (Knopfmosaik) und 188,72 DM (Wandplatten). Insoweit hat das Berufungsgericht die Revision des Beklagten zugelassen.

Die Revision, mit der der Beklagte im Umfange der Revisionszulassung die Abweisung der Klage erreichen wollte, hatte Erfolg.

Aus den Gründen: . . . II. Das Berufungsgericht meint entgegen der Rechtsprechung des Senats, den Beklagten treffe als Besteller die Darlegungsund Beweislast für die von ihm behauptete Vereinbarung einer niedrigeren als der üblichen Vergütung. Da er insoweit beweisfällig geblieben sei, schulde er als Werklohn für die hier noch in Rede stehenden Leistungen die vom Kläger verlangte übliche Vergütung. Das Berufungsgericht legt deshalb seiner Berechnung nicht die vom Beklagten als vereinbart behaupteten niedrigeren Einheitspreise von 27,50 DM/m² bzw. 28 DM/ m² zugrunde und setzt deshalb die Restwerklohnforderung des Klägersnicht um die Differenzbeträge von (12,57 m² x [49,55 - 27,50 DM] =) 277,17 DM und (16,20 m² X [39,65 - 28 DM] =) 188,72 DM herab.

Die - wirksam - nur insoweit vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsgericht durfte dem Kläger die beiden Differenzbeträge von insgesamt 465,89 DM nicht zuerkennen.

1. Der den üblichen Werklohn (§ 632 BGB) einklagende Unternehmer hat die Behauptung des Bestellers zu widerlegen, es sei ein fester Werklohn vereinbart; gelingt ihm das nicht, so steht ihm Werklohn nur in der vom Besteller als vereinbart behaupteten Höhe zu. Der Unternehmer hat auch dann die Beweislast, wenn er die Vereinbarung einer bestimmten Vergütung, z. B. eines bestimmten Einheitspreises, behauptet und diese Vergütung einklagt. Behauptet demgegenüber der Besteller, es sei eine andere, niedrigere Vergütung, z. B. ein niedrigerer Einheitspreis, vereinbart worden, so muss der Unternehmer seine eigene Behauptung beweisen und die Behauptung des Bestellers widerlegen. Das ist ständige Rechtsprechung des Senats und fast einhellige Meinung des Schrifttums (vgl. insoweit BGHZ 80, 257 [259] = LM vorstehend Nr. 10 = NJW 1981, 1442; BGH, NJW 1980, 122 = LM vorstehend Nr. 9; auf die in beiden Entscheidungen angeführten umfangreichen Nachweise wird verwiesen; zustimmend außerdem Baumgärtel, Hdb. d. Beweislast im PrivatR I, § 632 BGB Rdnrn. 5 bis 8).

2. Daran hält der Senat fest. Die zum gegenteiligen Ergebnis führenden Erwägungen des Berufungsgerichts überzeugen nicht.

a) Auch das Berufungsgericht will dem Unternehmer zwar die Beweislast für die von ihm behauptete Vereinbarung eines bestimmten Werklohnes auferlegen. Es meint aber, der Unternehmer könne jedenfalls wenn weder ihm der entsprechende Beweis noch dem Besteller der Beweis der Vereinbarung eines niedrigeren Werklohns gelungen sei, die übliche Vergütung verlangen, die sich hier - zufällig - mit der als vereinbart behaupteten bestimmten Vergütung praktisch deckt. Insoweit stelle ihm § 63211 BGB als Auffangbestimmung eine entsprechende Anspruchsgrundlage zur Verfügung.

b) Das geht fehl. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Unternehmer wie jeder andere, der einen Anspruch erhebt, sämtliche seinen Anspruch begründenden Tatsachen zu beweisen hat. Dazu gehören bei Ansprüchen aus gegenseitigen Verträgen regelmäßig u. a. der Abschluss eines entgeltlichen Vertrages und die Höhe der vereinbarten Gegenleistung. Im Regelfall kommt es ohne die Vereinbarung einer bestimmten Gegenleistung überhaupt nicht zu einem wirksamen Vertrage.

Bei Werkverträgen (wie übrigens auch bei Dienst- und Maklerverträgen) trägt der Gesetzgeber dem aus den Vorgängen des täglichen Lebens begründeten Umstande. Rechnung, dass die Vertragsschließen- den zwar häufig und stillschweigend darüber einig sind, die Leistungen des Unternehmers (Dienstpflichtigen oder Maklers) sollten nicht unentgeltlich sein, sondern entlohnt werden, dass jedoch über die Höhe der Gegenleistung des Bestellers (Dienstberechtigten oder Auftraggebers) keine Vereinbarung getroffen wird. Mit den Bestimmungen der §§ 632 II, 612 II und 653 II BGB beugt der Gesetzgeber lediglich der Gefahr vor, dass es wegen fehlender Vereinbarung zur Höhe der Gegenleistung an einem wirksamen Vertrage fehlen könnte. Er bestimmt - die Parteivereinbarungen insofern ergänzend -, dass in diesen Fällen die taxmäßige und hilfsweise die übliche Gegenleistung geschuldet wird. Diese Vorschriften greifen nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes nur ein, wenn feststeht, dass über die Höhe der Gegenleistung gerade keine Vereinbarung getroffen worden ist. Denn nur dann besteht Veranlassung, eine fehlende Parteivereinbarung zu ergänzen.

c) Sind die Vertragsparteien dagegen zwar über die Entgeltlichkeit des Vertrages, nicht aber darüber einig und läßt sich auch nicht feststellen, dass sie gerade keine Vereinbarung zur Höhe der Gegenleistung getroffen haben, bewendet es bei den allgemeinen Regeln. Wie bei anderen gegenseitigen Verträgen muss der Unternehmer dann auch die Höhe seines Anspruchs auf die Gegenleistung beweisen. Dazu gehört, dass er die Behauptung der Gegenseite widerlegen muss, eine bestimmte niedrigere Vergütung sei vereinbart. Damit wird ihm nichts Unangemessenes aufgebürdet. An seine Beweisführung sind keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Er muss überhaupt nur eine ausreichend dargelegte entgegenstehende Behauptung widerlegen (vgl. dazu Glanzmann, in: RGRK, 12. Aufl., § 632 Rdnr. 19; Baumgärtel, Rdnr. 8 m. Nachw.). Verhältnismäßig leicht kann er auch z. B. schriftliche Beweise für die von ihm in Anspruch genommene, bei Vertragsschluss getroffene Vereinbarung einer bestimmten Vergütung schaffen oder festhalten, dass über die Höhe der Vergütung gerade keine Absprache getroffen worden ist. Zwar würde es dem Besteller auch dann unbenommen bleiben, die nachträgliche Vereinbarung oder Herabsetzung der Vergütung zu behaupten; für die Abänderung der einmal getroffenen Vereinbarung trüge jedoch er die Beweislast ebenso wie für eine Zusatzvereinbarung, wenn der Vertrag zunächst ohne die Vereinbarung einer bestimmten Vergütung geschlossen ist (so auch Baumgärtel, Rdnr. 11 m. Nachw.).

Der Besteller (Dienstberechtigte, Auftraggeber eines Maklers) wird durch diese Regelung nicht unangemessen bevorzugt. Die Befürchtung des Berufungsgerichts, er werde auf diese Weise geradezu verlockt, leichtfertig oder gar wahrheitswidrig bestimmte Vergütungsabreden zu behaupten, teilt der Senat nicht. Dieser Gefahr wird hinreichend dadurch vorgebeugt, dass vom Besteller eine genügend substantiierte Behauptung für die entgegenstehende Vereinbarung zu verlangen ist und keine zu strengen Anforderungen an die widerlegende Beweisführung des Unternehmers gestellt werden dürfen.