Umgehungsgeschäft

Beispiele für ein echtes Umgehungsgeschäft:
1. A vertauscht ein Grundstück an B. B sichert - außerhalb des Tauschvertrages - A zu, dass er anschließend das an A vertauschte Grundstück zurückkaufen werde.
2. A vertauscht an B ein Grundstück gegen Wertpapiere, die B anschließend zu einem vorher vereinbarten Preis von A zurücknimmt oder die A anderweitig sofort zu Geld macht.
3. A und B gründen eine Gesellschaft, an der A mit 95% und B mit 5% beteiligt ist. A bringt ein Grundstück in die Gesellschaft ein und erhält von B als Gegenleistung 5% des Grundstückswertes ausbezahlt. Anschließend verkauft A seinen Gesellschaftsanteil an einen Dritten und erhält dafür die restlichen 95% des Grundstückswertes. Zum ähnlichen Fall, dass jemand zur Umgehung des Vorkaufsrechts einen Miterbenanteil kauft, um anschließend bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft ein Grundstück zu erhalten.
Bei solchen Umgehungsgeschäften kann die im Einzelfall schwierige Frage, unter welchen Nichtigkeitstyp die einzelnen Teile der Vereinbarung einzuordnen sind, dahinstehen. Gemeinsam ist diesen Geschäften, dass sie nach dem Willen der Vertragsparteien das Vorkaufsrecht verhindern sollen. Sie sind daher im ganzen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, ohne dass dabei die einzelnen Teile der jeweiligen Gesamtvereinbarungen isoliert betrachtet werden müssen. Entscheidend ist, dass die Vertragsparteien den Gesamtvorgang wirtschaftlich und rechtlich als Einheit sehen und diese Einheit in sittenwidriger Weise dazu benutzen, einen Kauf zu verschleiern, um das Vorkaufsrecht zu umgehen. Der BGH war allerdings bisher in der Annahme eines sittenwidrigen Umgehungsverhaltens zurückhaltend, und zwar nicht nur beim hier behandelten Umgehungsgeschäft, sondern auch beim Benachteiligungsgeschäft in dem unter Rn.80 verstandenen Sinne. Nichtig ist danach eine Vereinbarung nur dann, wenn sie durch ihren Gesamtcharakter oder durch die Art und Weise ihres Zustandekommens das Gepräge der Sittenwidrigkeit erhält, sei es, dass sie auf Beweggründen oder der Anwendung unlauterer Mittel beruht oder ausschließlich zu dem Zweck getroffen wird, dem Vorkaufsberechtigten Schaden zuzufügen. Der BGH hat daher mit dieser Begründung ein Umgehungsgeschäft verneint, wenn der Vorkaufsberechtigte die Zwangsversteigerung in das dem Vorkaufsrecht unterliegende Grundstück betreibt und deswegen der Vorkaufsverpflichtete das Grundstück an einen Dritten vertauscht, der damit sein Nachbaranwesen arrondieren kann, wobei der Dritte neben der Hingabe eines anderen Grundstücks eine Tauschaufzahlung leistet, die den die Vollstreckung betreibenden Vorkaufsberechtigten befriedigen soll. Die dabei mitspielende Absicht, das Vorkaufsrecht auszuschalten, machte für sich allein den Tausch noch nicht sittenwidrig. In einem weiteren Urteil vom 14.11. 1969 sah der BGH keine unzulässige Umgehung des gemeindlichen Satzungsvorkaufsrechts darin, dass jemand einen Erbanteil kauft und einen Tag später bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft ein Grundstück erhält. Der BGH verneinte die Sittenwidrigkeit auch in einem Urteil, in dem der wiedergegebene Sachverhalt den Eindruck erweckt, dass die Vertragsparteien in mehreren getrennten Urkunden eine komplizierte Vertragsgestaltung nur deswegen gewählt hatten, weil sie das Vorkaufsrecht umgehen wollten. Der BGH kam dennoch zu einem sachgerechten Ergebnis, indem er die eine rechtliche Einheit bildenden Vereinbarungen insgesamt als einen das Vorkaufsrecht auslösenden Kaufvertrag auslegte. Der Rechtsprechung des BGH lässt sich allgemein entnehmen, dass ein nichtiges Umgehungsgeschäft zu verneinen ist, wenn plausible Gründe und berechtigte Interessen der Vertragsparteien für die besondere Ausgestaltung des Rechtsgeschäftes erkennbar sind, mögen auch die Parteien dabei gleichzeitig das Vorkaufsrecht vermeiden wollen.
Man mag die zurückhaltende Rechtsprechung des BGH - aus der Sicht des gemeindlichen Vorkaufsrechts - bedauern, weil damit auch in Fällen eines Verdachts für eine Umgehungsabsicht die Gemeinde möglicherweise nicht zum Zuge kommt, muss aber andererseits berücksichtigen, dass das Vorkaufsrecht, auch das gemeindliche, die Vertragsfreiheit grundsätzlich nicht einschränken kann und dass es dem Rechtsverkehr auch in anderen Bereichen - z.B. im Steuerrecht - nicht verwehrt ist, zur Verfolgung privater Interessen rechtsgeschäftliche Formen zu wählen, die einen Zugriff der öffentlichen Hand verhindert, solange solche Formen nicht missbraucht werden. Deuten allerdings die äußeren Umstände auf eine ausschließliche oder überwiegende Umgehungsabsicht hin, d. h. der vom Vorkaufsrecht in Anspruch Genommene müsste ein Interesse nachweisen, das ihn zu der besonderen Gestaltung des Geschäftes unabhängig von der zwangsläufig damit verbundenen Ausschaltung des Vorkaufsrechts veranlasst hat. Die Vorbehalte gegen die zur Frage der Sittenwidrigkeit zurückhaltende Rechtsprechung des BGH dürften an Gewicht verlieren, wenn der BGH den im Urteil vom 11.10. 1991 - VZR 127/90 beschrittenen Weg fortsetzt und kaufähnliche Vertragsgestaltungen, mit denen - teilweise in komplexer Form - das Vorkaufsrecht umgangen werden soll, Kaufverträgen gleichstellt. Eine derart weite Auslegung komplexer Vereinbarungen könnte dazu führen, dass - anders als in der Vergangenheit - Umgehungsgeschäfte in größerer Zahl Kaufverträgen gleichzusetzen sind und damit vom Vorkaufsrecht erfasst werden. In den wohl relativ seltenen Fällen, in denen nach der restriktiven Rechtsprechung des BGH ein Umgehungsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt und nichtig ist, lässt sich mit den folgenden Überlegungen ein sachgerechtes Ergebnis erzielen:
Ist das Umgehungsgeschäft nach § 138 BGB wegen Sittenverstoßes nichtig, so wird regelmäßig anzunehmen sein, dass die Vertragsparteien den Vorsatz hatten, die Gemeinde durch Ausschaltung des Vorkaufsrechts zu schädigen. Sie sind daher beide - wegen Zerstörung der Erwerbsaussicht der Gemeinde - nach §826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Nach §249 Satz 1 BGB ist der Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn die Parteien statt des Umgehungsgeschäftes den in Wirklichkeit gewollten Kaufvertrag geschlossen hätten. Die Gemeinde darf dabei nicht schlechter, aber auch nicht besser stehen, als wenn sich der Vertragswille der Parteien auf korrekte Weise durchgesetzt hätte. Sie hat daher insbesondere den Preis zu zahlen, der sich aus der Gesamtbetrachtung der das einheitliche Kaufgeschäft darstellenden Teilakte letztlich errechnen lässt. Unklarheiten, die durch die besondere, die Vorkaufsrechtsumgehung bezweckende Vertragsgestaltung bedingt sind, gehen dabei zu Lasten der Parteien. Entscheidend ist der Geldbetrag, den sich die Parteien als Gegenleistung für die Hingabe des Grundstücks vorgestellt haben, wobei in den Fällen des §28 Abs. 3 BauGB oder des §3 Abs. 3 Satz 1 BauGB-MaßnahmenG der Preis abweichend festzusetzen ist. Entsteht der Gemeinde ein zusätzlicher Schaden, so ist auch dieser nach §826 BGB zu ersetzen. Dogmatische Schwierigkeiten dürften bei dieser Konstruktion trotz des Grundsatzes, dass ein nichtiger Kaufvertrag kein Vorkaufsrecht auszulösen vermag, nicht bestehen. Rechtsgrundlage für das Entstehen des Vorkaufsrechts ist § 249 BGB. Auf dieser Bestimmung beruht auch der mit der Ausübung zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und der Gemeinde nach §505 Abs. 2 BGB zustande kommende Kaufvertrag, dessen Inhalt sich nach dem richtet, was die Parteien - statt des Umgehungsgeschäftes - gewollt haben. Der Grundsatz der Naturalrestitution führt auch dazu, dass die Gemeinde hinsichtlich des Vollzuges des Vorkaufsrechts so zu stellen ist, wie wenn ein wirksamer Kaufvertrag mit dem von den Parteien in Wirklichkeit gewollten Inhalt vorläge. Das Vorkaufsrecht ist also insbesondere durch Verwaltungsakt auszuüben. Die Zweimonatsfrist des § 28 Abs. 2 Satz 1 beginnt erst in dem Zeitpunkt, in dem die Gemeinde Kenntnis von dem Inhalt des gesamten Umgehungsgeschäftes erhält, so dass sie beurteilen kann, ob sie das Vorkaufsrecht ausüben will oder nicht. Dieser Zeitpunkt kann auch nach Eintragung des Erwerbers als Eigentümer im Grundbuch noch gegeben sein. Hat der Erwerber allerdings inzwischen an einen gutgläubigen Dritten weiterverkauft, so ist die Ausübung des Vorkaufsrechts ausgeschlossen, da dann ein Eigentumserwerb der Gemeinde nicht mehr möglich ist. Ihr Anspruch ist dann auf Schadensersatz in Geld beschränkt.
Gemeinde sollte in jedem Fall sofort nach Kenntnis von dem Umgehungsgeschäft eine Vormerkung nach § 28 Abs. 2 Satz 3 eintragen lassen, schon den gutgläubigen Erwerb eines weiteren Erwerbers zt. verhindern. Ist der am Umgehungsgeschäft beteiligte noch nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, so kann die Gemeinde - wie im Normalfall - vom Verkäufe die Auflassung aufgrund des nach §505 Abs. 2 BGB zustande gekommener. Kaufvertrages verlangen und anschließend ihre Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch erreichen. Im Fall des §28 Abs. 3 geht das Eigentum auf die Gemeinde mit der Unanfechtbarkeit des Bescheides und anschließender Eintragung im Grundbuch über.
Komplizierter wird der Eigentumserwerb der Gemeinde, wenn am Umgehungsgeschäft beteiligte Erwerber im Rang vor der Vormerkung der Gemeinde nach § 28 Abs. 2 Satz 3 als Eigentümer eingetragen worden ist. Dazu kann es deswegen kommen, weil die Vertragsparteien beim Umgehungsgeschäft dem Grundbuchamt einen Vertrag vorlegen, der - als isolierter Teil des Umgehungsgeschäftes - nicht die Merkmale eines Kaufvertrages enthält. Das Grundbuchamt, das den wahren Zusammenhang nicht kennt, hat dann keinen Anlass, von einer Grundbuchsperre nach § 28 Abs. 1 Satz 2 auszugehen. Das Grundbuch ist allerdings unrichtig, weil die Eigentumseintragung auf einer nichtigen Auflassung beruht. Beim sittenwidrigen Umgehungsgeschäft erstreckt sich die Nichtigkeit des Grundgeschäftes nach § 138 Abs. 1 BGB ausnahmsweise auf das Erfüllungsgeschäft, weil letztlich gerade die Eigentumsübertragung an den Ersterwerber nach dem Willen der Vertragsparteien den Eigentumserwerb der Gemeinde in sittenwidriger Weise verhindern soll. Über die Ø826, 249 BGB könnte die Gemeinde an sich vom Verkäufer verlangen, dass ihr dieser seinen Grundbuchberichtigungsanspruch gegen den Käufer abtritt, und diesen Anspruch dann gegen den unrichtig eingetragenen Käufer geltend machen. Im Fall des §28 Abs. 3 stünde ihr dieser Weg erst nach Unanfechtbarkeit des Bescheides offen. Einfacher ist es jedoch für die Gemeinde, wenn sie - gestützt auf die §§826, 249 BGB - die Zustimmung des Käufers zur Löschung seiner Eintragung als Eigentümer verlangt und dann - wie oben ausgeführt - ihre Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch durchsetzt.
Mit der Absicht, das gemeindliche Vorkaufsrecht auszuschalten, verstoßen die Vertragsparteien gegen Sinn und Zweck der §§24f£ BauGB, die der Gemeinde unter den dort beschriebenen Voraussetzungen den Zugriff auf das Grundstück ermöglichen sollen. Das Geschäft ist daher wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig. § 134 BGB bewirkt aber nur die Nichtigkeit des Umgehungsgeschäftes und schafft noch keine Rechtsgrundlage für das Vorkaufsrecht. Es bedarf hierzu einer Hilfskonstruktion, die im Schrifttum darin gesehen wird, dass man im öffentlichen Recht einen allgemeinen ungeschriebenen Rechtsgrundsatz annimmt, wie er in §42 AO 1977 seinen konkreten gesetzlichen Niederschlag gefunden hat. Danach entsteht ein öffentlich-rechtlicher Anspruch bei Missbrauch rechtlicher Gestaltungsformen in gleicher Weise, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung begründet würde . Auf das gemeindliche Vorkaufsrecht angewandt bedeutet dies, dass das Vorkaufsrecht trotz nichtigen Kaufvertrages aufgrund des genannten Rechtsgrundsatzes entsteht. Der Gemeinde nützt diese Hilfskonstruktion für den Fall, dass der Erwerber bereits als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist, aber nur, wenn man die §24 ff. als Schutzgesetz im Sinne des §823 Abs. 2 BGB dahin versteht, dass diese Vorschriften der Gemeinde den Eigentumserwerb ermöglichen sollen und das Umgehungsgeschäft gerade gegen diesen Gesetzeszweck verstößt. Über § 249 BGB kommt man dann zum selben Ergebnis wie mit der Anwendung des §826 BGB.
Der BGH brauchte bisher bei reinen Umgehungsgeschäften. Er hat jedoch die Möglichkeit des Grundstückserwerbs durch den Vorkaufsberechtigten angedeutet.