Umrüstung

Der Käufer eines Gebrauchtwagens, dem der Verkäufer arglistig verschwiegen hat, dass das Fahrzeug mit einem nicht typengerechten Motor ausgestattet ist, kann als Schadensersatz einen Betrag in Höhe der Kosten für die Umrüstung auf einen gebrauchstauglichen typengerechten Motor verlangen.
Auf diesen Schadensersatzanspruch ist - vorbehaltlich eines Abzugs alt für neu - ohne Einfluss, dass die Parteien jede Gewährleistung ausgeschlossen haben und der nicht typengerechte Motor auch schadhaft und nicht mehr instandsetzungsfähig war.
Zum Sachverhalt: Die Parteien haben am 27. 3. 1979 einen Kaufvertrag über einen gebrauchten Pkw Mercedes 230 SL, Baujahr 1963, Austauschmotor 50000 km, zum Preis von 10000 DM geschlossen, und zwar unter Ausschluss jeder Gewährleistung. Der Beklagte (Verkäufer) übergab dem Kläger das Fahrzeug und erhielt den vereinbarten Kaufpreis. Nach der Übergabe stellten sich Störungen am Motor des Fahrzeugs heraus. Der Kläger ließ das Fahrzeug daraufhin von einem Sachverständigen untersuchen, der u. a. - soweit hier noch von Interesse - feststellte, dass in den Wagen ein Motor des Typs 250 eingebaut worden war. Der Kläger hat den Pkw am 6. 12. 1979, also während des Rechtsstreits, zum Preis von 5900 DM weiterverkauft. Er hat danach die ursprünglich auf Rückzahlung des Kaufpreises gerichtete Klage umgestellt und Schadensersatz verlangt. Im Revisionsverfahren geht es noch um einen Betrag von 5671,50 DM. In dieser Höhe ist nach Ansicht des Klägers der sich auf das Gutachten des vom Landgericht beauftragten Sachverständigen W stützt, der Aufwand für die Auswechslung des 2,5-1- Motors gegen eine typengemäße 2,3-1-Maschine unter Anrechnung des Wertes für den ausgebauten Motor anzusetzen.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage abgewiesen. Die - zugelassene - Revision des Klägers hatte Erfolg.
Aus den Gründen: 1. Das Berufungsgericht stellt fest, dass der Motor des gekauften Fahrzeugs bereits bei Vertragsschluss defekt und nicht mehr instandsetzungsfähig war. Die Revision greift das nicht an. Das Berufungsgericht hält es ferner für erwiesen, dass der Beklagte dem Kläger bei Abschluss des Kaufvertrags den Einbau des nicht typengerechten Motors und damit einen Fehler des Fahrzeugs arglistig verschwiegen hat. Dieser Ausgangspunkt lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch vom Revisionsbeklagte hingenommen. Auf die Bedeutung der Ausrüstung des Gebrauchtfahrzeugs mit einem typengerechten Motor hat der erkennende Senat bereits in dem Urteil vom 3. 11. 1982 (NJW 1983, 217 = LM § 459 BGB Nr. 65 = WM 1982, 1382) hingewiesen: Der Einbau eines Motors mit größerem Hubraum und höherer Leistung führt nach § 19 II 1 StVZO zum Erlöschen der Allgemeinen Betriebserlaubnis. Dies wiederum hat zur Folge, dass das Fahrzeug auf öffentlichen Straßen nicht gefahren werden darf (vgl. § 68a II Nr. 3 StVZO). Nach dem Hubraum und nach der Leistung eines Motors werden außerdem Kraftfahrzeugsteuer und Versicherungsprämien berechnet. Der Senat hat hieraus gefolgert, dass die Angabe eines bestimmten Autotyps im Kaufvertrag die Zusicherung der Eigenschaft zum Inhalt habe, das Fahrzeug sei mit dem vom Hersteller bestimmten Motor ausgerüstet. Hier kann nichts anderes gelten. Darüber hinaus nimmt das Berufungsgericht mit Recht an, dass der verkaufte Wagen mit einem Fehler behaftet war, den der Beklagte arglistig verschwiegen hat.
2. Das Berufungsgericht hält einen Schadensersatzanspruch des Klägers gleichwohl nicht für gegeben; denn er habe insoweit keinen Schaden erlitten, den der Beklagte ihm ersetzen müsste. Gern. § 249 BGB habe er nur so gestellt werden müssen, wie er gestanden hätte, wenn der Wagen eine 2,3-1-Maschine gehabt hätte, die sich in demselben Zustand befunden hätte wie der tatsächlich vorhandene Motor. Nur soweit reiche der durch das arglistige Verhalten des Beklagten verursachte Schaden. Hätte der Klägereinen Wagen mit dem richtigen Motor erhalten, so müsste bei der Schadensbetrachtung darauf abgestellt werden, dass diese Maschine ebenso schadhaft gewesen wäre wie der 2,5 -I-Motor. Der Kläger würde mit seiner Auffassung, es sei von der Lieferung eines mangelfreien 2,3-1-Motors auszugehen, in unzulässiger Weise einen anderen Schaden, nämlich den am Motor selbst, in sein Interesse mit einbeziehen, statt des falschen einen richtigen Motor zu erhalten. Beide Schäden differenziert zu behandeln, sei aber deshalb geboten, weil der Klägerden Beklagten im Kaufvertrag von der allgemeinen Gewährleistungshaftung freigestellt und hinsichtlich des Motorschadens nichts vorgetragen habe, was für ein arglistiges Verhalten des Beklagten oder eine Zusicherung spräche, mit denen gemäß §§ 463, 476 BGB die Freizeichnung hätte überwunden werden können. Auf der Grundlage seiner nicht beanstandeten Feststellung, der im Fahrzeug befindliche Motor sei bereits bei der Übergabe an den Kläger völlig defekt gewesen, gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass - wenn man diesen Mangel des 2,5-1-Motors auf die 2,3-1-Maschine beziehe, zu deren Lieferung der Beklagte verpflichtet war - der Klägerkeinen vom Beklagten zu ersetzenden Schaden erlitten habe. - Das hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte dem,Kl. gemäß § 463 S. 2 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten, weil er arglistig verschwiegen hat, dass der Pkw mit einem nicht typengerechten Motor ausgestattet war. Insoweit kann er sich nach § 476 BGB nicht auf den im Kaufvertrag vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen. Der Kläger macht in zulässiger Weise den sogenannten kleinen Schadensersatz geltend (vgl. H. P. Westermann, in: MünchKomm, § 463 Rdnr. 20), d. h. er behält die Kaufsache und liquidiert den Minderwert. Der in diesem Rahmen vom Beklagten zu leistende Schadensersatz kann nach der Höhe der Kosten bemessen werden, die erforderlich waren, um den Pkw - soweit es um die Ausstattung mit einem nicht typengerechten Motor ging - in einen mangelfreien Zustand zu versetzen (vgl. BGH, NJW 1965, 34 = LM § 463 BGB Nr. 10 = WM 1964, 1249; Oberlandesgericht Karlsruhe, OberlandesgerichtZ 1979, 431 [435f.}). Für die Höhe dieser Kosten hat sich der Kläger schlüssig auf das Gutachten des Sachverständigen W berufen.
b) Die Tatsache des Gewährleistungsausschlusses hat die Verkäuferpflicht des Beklagten, einen Pkw mit intaktem Motor zu liefern, nicht eingeschränkt. Der Erfüllungsanspruch des Klägers blieb davon unberührt. Das hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt. Es hebt jedoch für die Frage, ob der Kläger einen ersatzfähigen Schaden erlitten hat, auf die Gesamtheit der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ab - also auch auf den Gewährleistungsausschluss - und folgert daraus, der Klägerkönne nicht verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er einen mangelfreien 230er Motor erhalten. Hieran ist richtig, dass der Kläger wegen des insoweit wirksamen Gewährleistungsausschlusses weder Wandelung noch Minderung hätte verlangen können, wenn der Motor des verkauften Pkw lediglich schadhaft gewesen wäre. Damit wird aber zugleich der Rahmen abgesteckt, innerhalb dessen der Gewährleistungsausschluss zwischen den Parteien Wirkungen erzeugt. Er bezieht sich grundsätzlich nicht auf Schadensersatzansprüche nach § 463 BGB. Denn dem steht § 476 BGB entgegen, soweit der Mangel arglistig verschwiegen worden ist, und gegenüber der Haftung wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft versagt der Gewährleistungsausschluss, soweit er mit dem Inhalt der Zusicherung nicht vereinbar ist (vgl. Hiddemann, WM Sonderbeil. Nr. 5/1982, S. 35 zum Stichwort Grenzen der Freizeichnung; H. P. Westermann, in: MünchKomm, § 476 Rdnr. 20). Diese eingeschränkte Geltung des Gewährleistungsausschlusses verbietet es auch, für den nach § 249 BGB maßgeblichen Vergleich der Vermögenslagen auf ihn zurückzugreifen und, den Kläger so zu behandeln, als sei ihm wegen des Gewährleistungsausschlusses durch die Schadhaftigkeit des Motors überhaupt kein Schaden entstanden. Da der Kläger - ersichtlich auch nach Meinung des Berufungsgerichts - vollen Schadensersatz verlangen könnte, wenn der eingebaute falsche Motor fehlerfrei gewesen wäre, ist nicht einzusehen, warum sein Schadensersatzanspruch geschmälert werden oder gar wegfallen sollte, weil der Beklagte vertragswidrig - wenn auch im Hinblick auf die Freizeichnungsklausel gegen die Geltendmachung von Wandelung und Minderung insoweit geschützt - einen schadhaften Motor geliefert hat.
c) Erwägenswert könnte allenfalls sein, ob die Grundsätze über einen Ausgleich neu für alt (vgl. BGHZ 30, 29 = LM § 249 [Ha] BGB Nr. 9 = NJW 1959, 1078) es rechtfertigen, bei der Berechnung des vom Kläger geltend gemachten Schadens zu berücksichtigen, dass -im Unterschied zu dem defekten 2,5-I-Motor - der typengerechte Ersatzmotor zugleich ein gebrauchsfähiger Motor ist. Der Sachverständige W, dessen Gutachten die Parteien im Berufungsrechtszug nicht mehr beanstandet haben, hat jedoch diesem Gedanken schon dadurch Rechnung getragen, dass er den Neupreis für einen Austauschmotor ansetzt und davon 40% für die erbrachten 50000 km des alten Motors abzieht. Ein vom Kläger - unter Berücksichtigung des Schadensersatzes - beim Weiterverkauf des Fahrzeugs etwa erzielter Gewinn führt nicht zu einem Vorteilsausgleich (vgl. H. P. Westermann, in: MünchKomm, § 463 Rdnr. 23).