Umsatzmiete

Ob ein Verstoß gegen die §§ 134, 138 BGB auch dann nicht anzunehmen wäre, wenn dem Beklagten nach dem Mietvertrag eine Betriebspflicht ob gelegen hätte, kann dahingestellt bleiben; denn der Beklagten war entgegen der Meinung des Berufsgericht dem Kläger gegenüber nicht vertraglich gehalten, die Apotheke weiter zu betreiben. Das Berufungsgericht geht ersichtlich von der Annahme aus, die Vereinbarung einer Umsatzmiete in einem auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Apothekenmietvertrag bedeute gewissermaßen denknotwendig, dass in den vermieteten Räumen auch ein Umsatz erzielt werden müsse. Das ist aber nicht richtig. Die Auffassung des Berufsgerichts läuft darauf hinaus, dem Mieter anstelle des Gebrauchsrechts eine Gebrauchspflicht aufzuerlegen. Eine solche kann nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit vereinbart werden. Ohne besondere Abrede ist aber der Mieter von Gewerberäumen nicht verpflichtet, diese zur Ausübung eines Gewerbes zu benutzen. Macht er - wie hier - aus Gründen, die in seiner Person liegen, von der Mietsache keinen Gebrauch, so wird er von der Entrichtung des Mietzinses nicht befreit. In welcher Höhe er Miete zu zahlen hat, ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln. Bei Vereinbarung einer Umsatzmiete ist grundsätzlich der Betrag als geschuldet anzusehen, der als Miete in Betracht kommt, wenn der Mieter die Räume weiterhin zu dem im Vertrag vorgesehenen Zweck genutzt hätte Eine Beschränkung des Vermieters auf die vereinbarte Mindestmiete ist schon deshalb nicht vertretbar, weil diese regelmäßig nur dazu dient, den Vermieter dagegen zu sichern, dass der Mietzins unter den Betrag absinkt, der benötigt wird, um die Kosten der Mieträume zu decken. Für eine Benachteiligung des Vermieters besteht erst recht kein Grund, wenn der Mieter aus freien Stücken das Mietobjekt aufgegeben hat.
Das Berufsgericht hat angenommen, die vom Beklagten erklärte Kündigung habe den Mietvertrag nicht aufgelöst. Hiergegen wendet die Revision sich ohne Erfolg.
Der Beklagten hat die Kündigung damit begründet, dass ihm, weil er 68 Jahre alt sei, eine Fortführung des Betriebes der Apotheke nicht mehr zuzumuten sei, dass die Apothekenräume den Anforderungen der Apothekenbetriebsordnung vom 7. 8. 1968 i. d. F. der Zweiten Verordnung zur Änderung der Apothekenbetriebsordnung vom 19.8. 1974 nicht entsprächen und dass die Benutzung der Räume mit erheblicher Gefährdung der Gesundheit der Benutzer verbunden sei. Das Berufsgericht sieht in dem Alter des Beklagten keinen wichtigen Grund zur Kündigung. Die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 544 BGB hält es nicht für gegeben. Auch ein Kündigungsrecht nach § 542 BGB verneint das Berufsgericht Es unterstellt, dass die Anforderungen, welche nach § 3 ApothekenbetriebsO in Bezug auf die Grundfläche der in dieser Bestimmung genannten Betriebsräume gestellt werden, nicht gegeben seien, weil die dem Beklagten vermieteten Räume statt mindestens 110 qm nur 95,02 qm oder gar nur 90,15 qm groß seien. Es verneint aber ein hierauf gestütztes Kündigungsrecht mit der Begründung, der Beklagten habe hierfür selbst einzustehen, weil er auf das ihm vom Kläger anläßlich des auf dessen Kosten im Jahre 1973 vorgenommenen Umbaus der Apotheke gemachte Angebot, Räume dazuzumieten, wodurch die erforderliche Grundfläche erreicht worden wäre, nicht eingegangen sei. Weiter meint es, die auf Mangelhaftigkeit der Räume gestützte Kündigung sei nach den §§ 542 I 2, 545 II BGB auch unzulässig, weil der Beklagten keine Frist zur Abhilfe gesetzt habe, die möglich gewesen und zu welcher der Kläger bereit gewesen sei. Der Beklagten habe das Recht zur Kündigung im übrigen jedenfalls nach § 543 S. 1 BGB i. V. mit dem entsprechenden anzuwendenden § 539 BGB verloren, weil er den Mietvertrag vorbehaltlos erfüllt habe. Es müsse ihm als grobe Fahrlässigkeit angelastet werden, wenn er nicht erkannt haben sollte, dass die Apotheke den Anforderungen des § 3 ApothekenbetriebsO nicht mehr genügte.
Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass der Berufsgericht angenommen hat, das Alter des Beklagten sei kein wichtiger Grund für eine Kündigung. Sie erhebt auch keine Einwendungen dagegen, dass es die tatsächlichen Voraussetzungen für ein Kündigungsrecht nach § 544 BGB verneint hat. Die Revision macht aber geltend, das Berufsgericht habe die Feststellung, die Betriebsräume hätten durch Anmieten weiterer Räume und durch bauliche Maßnahmen den Erfordernissen der Apothekenbetriebsordnung angepasst werden können, unter Verletzung des § 286 ZPO getroffen. Es habe nämlich die hierzu vom Beklagten gestellten Beweisanträge übergangen. Hätten aber den Erfordernissen der Apothekenbetriebsordnung entsprechende Betriebsräume nicht geschaffen werden können, entfielen alle weiteren Erwägungen des Berufsgericht. Der Beklagten sei dann nicht verpflichtet gewesen, weitere Räume hinzuzumieten, eine Frist zur Abhilfe zu setzen oder Mängelanzeige zu erstatten. All dies hätte nämlich einen den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Zustand nicht herbeiführen können.
Hiermit hat die Revision keinen Erfolg. Das Berufsgericht hat es als unstreitig angesehen, dass die technische Möglichkeit der Anpassung der Mieträume an die Erfordernisse der Apothekenbetriebsordnung besteht. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagten was die Revision geltend macht, dies unter Hinweis auf Sachverständigengutachten bestritten hatte, und ob die Revision sich - ohne dass der Tatbestand des Berufungsurteils berichtigt ist - gegen diese Feststellung wenden kann. Aus den Ausführungen des BerGer, ergibt sich nämlich, dass es von der Möglichkeit der Anpassung überzeugt ist, denn es stellt fest, den Erfordernissen der Apothekenbetriebsordnung hätte durch Entfernen tragender Wände genügt werden können. Solche Maßnahmen hält es für möglich mit der Begründung, die nötige statische Sicherung hätte durch Unterfangen und Setzen von Pfeilern geschaffen werden können. Das ist nicht zu beanstanden. Dass dem Berufsgericht die für seine Feststellung notwendige Sachkunde gefehlt habe, macht die Revision nicht geltend. Bestand aber die Möglichkeit, die Mieträume den Erfordernissen der Apothekenbetriebsordnung anzupassen, kann die Kündigung, soweit sie darauf gestützt ist, dass die Räume nicht den Vorschriften dieser Verordnung entsprächen, nach den §§ 542I 2, 545 11 BGB keinen Erfolg haben, weil der Beklagten dem Kläger keine Frist zur Abhilfe gesetzt hat. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Auffassung des Berufsgericht zutrifft, der Mieter verliere das Kündigungsrecht aus § 542 BGB nicht nur dann, wenn er trotz Kenntnis von einem nach Abschluss des Mietvertrages entstandenen Mangel den Mietzins vorbehaltlos weiter bezahle, sondern auch dann, wenn er den nachträglich entstandenen Mangel zwar nicht erkannt habe, seine Unkenntnis aber auf grober Fahrlässigkeit beruhe, und er den Mietzins weiter entrichte, ohne eine Mängelrüge zu erheben.
Das Berufsgericht meint, der Beklagten sei dem Kläger zur Auskunft über den Umsatz verpflichtet, den seine Ehefrau in der von ihr betriebenen Apotheke erziele. Es leitet den Auskunftsanspruch aus § 242 BGB her mit der Begründung, der Beklagten sei dem Kläger wegen der ungerechtfertigten Kündigung und der Aufgabe der Apotheke zum Schadensersatz verpflichtet und er schulde nach Treu und Glauben die verlangte Auskunft, weil der Kläger durch sein Verhalten unverschuldet über die Höhe des Schadensersatzanspruches im Ungewissen sei. Er könne unschwer Auskunft erteilen, weil er und seine Ehefrau gemeinsame Steuererklärungen abgäben. Dass seine Ehefrau mit der Auskunftserteilung nicht einverstanden sei, habe er nicht geltend gemacht. Im übrigen sei es zweifelhaft, ob ein Widerspruch der Ehefrau beachtlich sei, weil der Ehegatte, der sich zur Abgabe einer gemeinsamen Steuererklärung entschließe, in Kauf nehmen müsse, dass der andere Ehegatte einem Dritten Auskunft über das gebe, was er aus der gemeinsamen Steuererklärung wisse. In diesem Zusammenhang sei auch von Bedeutung, dass die Ehefrau des Beklagten den Nachtrag zum Mietvertrag unterschrieben habe. Die Unterschrift decke den Inhalt des Vertrages vom 9. 3. 1960, nach dessen § 10 der Vermieter berechtigt sei, die Umsatzsteuerbescheide des Finanzamts einzusehen.