vereinbarten Leistung
1. Erklärt der Schuldner vor Fälligkeit der vereinbarten Leistung, dass er infolge unvorhergesehener Umstände nicht zu der vereinbarten Zeit liefern könne, so kann der Gläubiger, der an der alsbaldigen Klärung der Erfüllungsbereitschaft des Schuldners interessiert ist, diesen in rechtsähnlicher Anwendung des § 326 BGB zur Erklärung auffordern, ob er fristgemäß leisten werde, wobei er den Schuldner darauf hinzuweisen hat, dass er die Annahme der Leistung nach Ablauf der Frist ablehne. Wenn der Schuldner daraufhin eine entsprechende Erklärung nicht abgibt, kann der Gläubiger von dem Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz fordern.
2. Ohne Fristsetzung ist der Gläubiger in einem derartigen Fall zum Rücktritt oder zu dem Verlangen auf Schadensersatz nur dann berechtigt, wenn der Schuldner unzweideutig erklärt hatte, er werde in keinem Fall fristgerecht leisten.
Zum Sachverhalt: Die Kläger kaufte von der Bei:1. am 10. 9. 1969 (Vertrag I) und am 12. 9. 1969 (Vertrag II) je 20000 t Stahlroheisen zum Preise von 57 bzw. 59 $. Die Lieferung sollte im 2. Quartal 1970, und zwar möglichst bis spätestens 15. 7. 1970 (Vertrag I) bzw. im 3. Quartal 1970, und zwar möglichst bis spätestens 10. 9. 1970 (Vertrag II) erfolgen. Das Stahlroheisen sollte in B. verladen und nach Japan geliefert werden.
Am 28. Januar 1970 teilte die Beklagte der Kläger mit, die Liefertermine könnten wegen unvorhergesehener Betriebsausfälle und Schwierigkeiten in der Koksversorgung ihres Lieferwerkes nicht eingehalten werden. Die Kläger bestand in ihrem Schreiben vom 6. 2. 1970 auf die Einhaltung der Lieferfristen. Nach weiterer Korrespondenz, kam es am 8. 4. 1970 zu einer Unterredung, bei der jede Partei auf ihrem Standpunkt beharrte, die Kläger indessen zusagte, mit ihren japanischen Abnehmern wegen der Liefertermine zu verhandeln. Sie schrieb der Beklagte am 16. 4. 1970, dass der Liefertermin für Vertrag I möglicherweise bis 15. 7. 1970 hinausgeschoben werden könne, dass es dagegen bei dem vereinbarten Liefertermin für Vertrag II bleiben müsse, und bat die Beklagte um Bestätigung, dass die Lieferfristen eingehalten würden. Nach Erinnerung der Kläger am 22. 4. 1970 gab die Beklagte am 28. 4. 1970 die Stellungnahme ihres Lieferwerkes der Kläger bekannt und teilte dieser mit, dass auf Vertrag I eine Teilmenge von 10000 bis 12000 t bis Mitte Juni 1970 oder die Gesamtmenge von 20000 t Anfang August 1970 geliefert werden könne, dass aber die Lieferung auf Vertrag II um rund 2 bis 3 Monate verschoben werden müsse. Die Kläger erwiderte am 4. 5. 1970, sie bleibe bemüht, das Einverständnis ihrer Abnehmer mit einer Verschiebung der Lieferung auf Vertrag I um einen Monat zu erreichen, sie könne aber hinsichtlich des Vertrages II keinerlei Konzessionen machen, bat erneut um Bestätigung, dass die Lieferungen fristgerecht erfolgten, und wies darauf hin, dass sie im anderen Falle die Beklagte für alle Konsequenzen verantwortlich machen müsse. Mit Fernschreiben vom 8. 5. 1970 erinnerte die Kläger die Beklagte erneut an die erbetene Bestätigung, worauf die Beklagte erwiderte, sie erwarte die Stellungnahme ihres Lieferwerkes und werde diese der Kläger sofort zuleiten. Am 13. 5. 1970 übersandte die Beklagte der Kläger das Schreiben ihres Lieferwerkes vom 12. 5. 1970, worin es heißt, dass ,die Erfüllung der Kontakte vom 10. und 12. 9. 1969 sich nach heutiger Übersicht um etwa 2 bis 3 Monate verschieben werde, und gabe der Hoffnung Ausdruck, dass es der Kläger aufgrund der Erklärung ihres Lieferwerkes gelingen möge, mit ihren Abnehmern zu einer Einigung zu gelangen. Das Schreiben der Beklagte vom 13. 5. 1970 kreuzte sich mit dem Fernschreiben der K.1. vom 14. 5. 1970, worin diese unter Bezugnahme auf den bisherigen Schriftwechsel darauf hinwies, dass sie die fortlaufenden Verzögerungen der Beklagte nicht hinnehmen könne, sondern auf einer unverzüglichen Bestätigung bestehen müsse, dass beide Vereinbarungen fristgerecht erfüllt würden, und worin die Kläger wiederum auf die schwerwiegenden Konsequenzen aufmerksam machte, die eine Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen für die Beklagte haben werde. Die verlangte Bestätigung erhielt die Kläger nicht. Mit Einschreiben vom 21. 5. 1970 erklärte sie, dass sie die Annahme der Leistung verweigere und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlange. Die Beklagte antwortete am 26. 5. 1970, dass sie keineswegs eine endgültige Erfüllungsverweigerung abgegeben habe. Am 27. 5. 1970 schrieb sie der Kläger, dass sich ihr Lieferwerk alle Mühe geben werde, die Auslieferung der für Mitte Juli anstehenden Teilmenge durchzuführen, und dass in Anbetracht ihrer eigenen Bemühungen und der besonderen Anstrengungen ihres Lieferwerkes die Annahme einer endgültigen Erfüllungsverweigerung hinfällig sei. Die Kläger erwiderte am 1. 6. 1970, dass sie bisher einer Verschiebung der Lieferung auf Vertrag I um einen Monat nicht zugestimmt habe, dass sie jedoch unter Aufrechterhaltung ihres Rechtsstandpunktes die nach der Vereinbarung im 2. Quartal auszuliefernde Menge Mitte Juli 1970 abnehmen werde, falls die Beklagte Lieferung zu diesem Zeitpunkt bis 3. 6. 1970 verbindlich zusage und die anfallenden Frachtmehrkosten übernehme; die Kläger beharrte indessen hinsichtlich des Vertrages II auf der Annullierung gemäß ihrem Einschreiben vom 21. 5. 1970. Über die mit dem Vertrag I vereinbarte Lieferung einigten sich die Parteien in der Folgezeit. Mit Fernschreiben vom 3. 6. 1970 und Schreiben vom gleichen Tage erklärte die Beklagte ihre Bereitschaft zur Erfüllung des Vertrages II, während die Kläger am 9. 6. 1970 ihren Standpunkt aufrechterhielt.
Die Kläger behauptet, wegen Nichterfüllung des Vertrages II einen Schaden von 281400 zu haben, und macht mit der Klage einen Teilbetrag von 50000 DM nebst Zinsen geltend. Das Landgericht wies die Klage ab. Das Berufungsgericht erklärte sie dem Grunde nach für gerechtfertigt. Die Revision der Beklagte führte zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Aus den Gründen: II. Die Rüge der Revision, es habe entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts einer Fristsetzung bedurft, weil die Beklagte die Erfüllung der Verträge nicht endgültig verweigert habe, ist begründet.
1. Nach herrschender Meinung begeht eine positive Vertragsverletzung, wer ernstlich erklärt, er werde sich bei Fälligkeit nicht an seine vertraglichen Verpflichtungen halten (dazu im einzelnen insbesondere Staudinger-Kaduk, BGB, 10./11. Aufl., § 326 Rdnr. 184ff. und Wiirdinger-Röhricht, in: Großkomm. HGB, 3. Aufl., Vorb. § 373 Anm. 421ff. jeweils m. w. Nachw.).
a) Es ist dabei nicht erforderlich, dass der Schuldner sich von dem Vertrag als Ganzem lossagt. Es genügt die Erklärung, eine wesentliche Vertragsverpflichtung nicht erfüllen zu können oder zu wollen (vgl. RG, HRR 1933 Nr. 1411). Voraussetzung ist indessen,- dass der Vertragszweck gefährdet ist und dass daher dem anderen Teil nach Treu und Glauben das Festhalten an dem Vertrag nicht zugemutet werden kann. Eine derartige Vertragsverletzung kann angenommen werden, wenn der Schuldner erklärt, er sei erst Monate nach dem vereinbarten Liefertermin zur Lieferung in der Lage (RGZ 96, 341 [342]).
b) Der Gläubiger kann indessen nur dann ohne Fristsetzung vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz verlangen, wenn die Erklärung des Schuldners, nicht vertragsgemäß erfüllen zu können oder zu wollen, endgültig ist, wobei strenge Anforderungen zu stellen sind. Erfüllungsverweigerung kann nur angenommen werden, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, dass er seinen Vertrags- pflichten nicht nachkommen werde. Solange das zweifelhaft ist, muss der Gläubiger versuchen, den Schuldner umzustimmen und eine klare Erklärung des Schuldners herbeizuführen, ob er vertragsgemäß erfüllen werde oder nicht. Verweigert der Schuldner gleichwohl die vereinbarungsgemäße Erfüllung des Vertrages, hat er also gewissermaßen sein letztes Wort gesprochen, so kann der Gläubiger ohne Fristsetzung von dem Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz verlangen.
c) Hatte der Schuldner indessen die Erfüllung nicht endgültig verweigert, hatte er sein letztes Wort noch nicht gesprochen, so ist ein Gläubiger, der ein berechtigtes Interesse an einer alsbaldigen Klärung der Erfüllungsbereitschaft des Schuldners hat, auch dann, wenn die Leistung noch nicht fällig ist, berechtigt, dem Schuldner in rechtsähnlicher Anwendung des § 326 BGB eine angemessene Frist zur Erklärung zu setzen, ob er den Vertrag vereinbarungsgemäß erfüllen wird, wobei er den Schuldner darauf hinzuweisen hat, dass er die Annahme der Leistung nach Ablauf der Frist ablehne. Das gebietet Treu und Glauben, wie der erkennende Senat in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden hat (Urt. vom 29. 4. 1970 - VIII ZR 120/68 = Nr. 24 zu § 242 [Be] BGB = MDR 1970, 756 = WM 1970, 791). Denn einerseits kann, wenn der Schuldner erklärt hat, dass er unter den gegebenen Umständen nicht vereinbarungsgemäß werde leisten können, dem Gläubiger in der Regel nicht zugemutet werden, bis zur Fälligkeit der Leistung zuzuwarten und erst dann nach § 326 BGB vorzugehen. Andererseits darf ein Schuldner, der die vereinbarte Leistung nicht endgültig verweigert hatte, nicht durch den Rücktritt des Gläubigers bzw. dessen Verlangen auf Schadensersatz überrascht werden.
2. Hier wäre daher eine Fristsetzung unter Ablehnungsandrohung in rechtsähnlicher Anwendung des § 326 BGB nur dann entbehrlich gewesen, wenn die Beklagte klar und eindeutig erklärt hätte, dass sie die Verträge nicht fristgerecht erfüllen werde. Dabei sind dann, wenn, wie hier, der Schuldner Monate vor Fälligkeit der Leistung erklärte, er werde unter den derzeit gegebenen Umständen zu einer fristgerechten Leistung nicht in der Lage sein, besonders strenge Anforderungen an die Annahme einer Erfüllungsverweigerung zu stellen, was das Berufungsgericht verkannt hat. Entgegen seiner Auffassung kann aus dem, Wortlaut wie dem Sinngehalt der Erklärungen der Beklagte bzw. deren Schweigen auf das Schreiben der Klägervom 14. 5. 1970 nicht entnommen werden, dass die Beklagte die fristgerechte Erfüllung der Verträge endgültig verweigert hatte.
a) Das Berufungsgericht hat zwar darin recht, dass die Beklagte vom 28. 1. 1970 bis 13. 6. 1970 wiederholt erklärt hatte, sie könne beide Verträge nicht fristgerecht erfüllen, dass sie immer wieder versucht hatte, eine Verschiebung der Lieferfristen zu erreichen, und dass sie die von der Kläger gewünschte Erklärung, die Lieferungen würden zu den vereinbarten Terminen erfolgen, nicht abgegeben hatte.
b) Dennoch kann auch unter diesen Umständen nicht angenommen werden, dass das Schreiben der Beklagte vom 13. 5. 1970 und deren Schweigen auf das Schreiben der Kläger vom 14. 5. 1970 eine endgültige Erfüllungsverweigerung bedeuten und als letztes Wort der Beklagte anzusehen waren.
In der dem Schreiben der Beklagte vom 13. 5. 1970 beigefügten Erklärung ihres Lieferwerkes heißt es zwar, dass nach heutiger Übersicht die Liefertermine sich um 2 bis 3 Monate verschieben würden. Die Beklagte hatte indessen in ihrem Begleitschreiben zum Ausdruck gebracht, sie hoffe, dass die Kläger aufgrund der Erklärung ihres Lieferwerks zu einer Einigung über die Verschiebung der Liefertermine mit ihren japanischen Abnehmern kommen werde. Die Beklagte hatte also mit diesem Schreiben die fristgerechte Erfüllung nicht endgültig verweigert, sondern der Kläger aufgrund des Schreibens ihres Lieferwerks erneute und erfolgreiche Verhandlungen mit deren japanischen Abnehmern ermöglichen wollen.
Dass die Beklagte auf das Schreiben der Kläger vom 14. 5. 1970, worin diese unter Androhung von Konsequenzen wiederum um Bestätigung gebeten hatte, dass die Lieferfristen eingehalten würden, nicht reagierte, erklärt sich daraus, dass das Schreiben der Beklagte vom 13. 5. 1970 sich mit demjenigen der Kläger vom 14. 5. 1970 gekreuzt hatte, und lässt nicht den Schluss zu, dass die Beklagte infolge ihres Schweigens auf dieses Schreiben die fristgerechte Lieferung endgültig verweigert hatte.
Dagegen spricht auch der Umstand, dass die Beklagte auf das Schreiben der Klägervom 21. 5. 1970 unverzüglich erwiderte, sie werde auch den Vertrag II fristgerecht erfüllen. Denn das deutet daraufhin, dass die Beklagte dann, wenn sie von der Klägerunter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vor die Wahl gestellt worden wäre, entweder fristgerecht zu erfüllen oder Schadensersatz zu leisten, sich für eine fristgerechte Erfüllung entschieden hätte.
3. Da die Kläger schon im Hinblick auf ihre Dispositionen zur Verschiffung des Stahlroheisens nach Japan ein berechtigest Interesse an einer Klärung hatte, ob die Beklagte fristgerecht liefern werde, und da diese eine fristgerechte Lieferung wiederholt in Frage gestellt, aber nicht endgültig verweigert hatte, wäre die Kläger zwar berechtigt gewesen, der Beklagte in rechtsähnlicher Anwendung des § 326 BGB eine Erklärungsfrist zu setzen. Dagegen war die Kl, mangels einer endgültigen Erfüllungsverweigerung der Beklagte nicht befugt, ohne Fristsetzung die Leistung der Beklagte abzulehnen und Schadensersatz zu fordern.