Vereinbarung der Unentgeltlichkeit

Nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist eine Maklerleistung dann, wenn die Umstände zu der Annahme (Prognose) zwingen, die Maklerleistung würde unterbleiben, wenn dem Makler angesonnen würde, ohne (hier: Verkäufer-)Provision tätig zu werden.
Ist die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten, dann trägt der Auftraggeber die Beweislast für die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit.
Zum Sachverhalt: Die Kläger verlangt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht des gewerbsmäßigen Maklers K Zahlung von Maklerlohn für die Vermittlung des Verkaufs eines Grundstücks des Beklagten an Frau S. Von der Käuferin hat der Makler für die Vermittlung bereits eine Vergütung erhalten. Die Kläger behauptet, zwischen dem Makler und dem Beklagten sei vereinbart worden, dass der Beklagte eine Provision von 3% vom Kaufpreis nebst 11% Mehrwertsteuer zu zahlen habe. Der Beklagte hat behauptet, er habe mit dem Makler vereinbart, dass dieser für ihn unentgeltlich tätig werden und Provision nur von dem Käufer erhalten solle.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Die - zugelassene - Revision des Beklagten hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen: 1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, zwischen dem Makler und dem Beklagten sei 1975 mündlich ein Maklervertrag abgeschlossen worden, der die Vermittlung des Verkaufs des Grundstücks des Beklagten zum Gegenstand gehabt habe. Dem stehe es nicht entgegen, wenn die Vermittlungstätigkeit des Maklers für den Beklagten unentgeltlich habe erfolgen sollen; die Provisionspflicht des Auftraggebers sei nämlich nicht Voraussetzung eines Maklervertrages, sondern dessen abdingbare Rechtsfolge. Die Revision beanstandet diese Ausführungen nicht; sie halten der rechtlichen Nachprüfung zumindest im Ergebnis stand.
Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht nach eingehender Beweisaufnahme nicht festgestellt, dass der Beklagte dem Makler eine Vergütung für die Vermittlung des Verkaufs seines Grundstücks i. S. von § 652 I 1 BGB ausdrücklich oder stillschweigend versprochen hätte. Lässt sich eine derartige Feststellung nicht treffen, dann ist zu prüfen, ob ein Maklerlohn nicht gemäß § 653 I BGB als vereinbart gilt (vgl. Senat, NJW 1981, 279 = LM vorstehend Nr. 5). Diese Vorschrift kommt zum Zuge, wenn die Maklerleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Voraussetzung für das Eingreifen dieser Bestimmung ist aber stets, dass dem Makler eine konkrete Leistung übertragen ist. Das Berufungsgericht hat eine solche vertragliche Übertragung (von ihm als Maklervertrag bezeichnet) angenommen. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Anders als in dem Fall, den der Senat entschieden hat und in dem es um den Abschluss des zweiten Vertrages bei Doppeltätigkeit eines Maklers ging, war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier hinreichend klar, dass der Makler für den Beklagten tätig werden und also (auch) dessen Makler sein sollte. Die sich hieran anschließende weitere Frage, ob diese dem Makler übertragene Leistung für den Beklagten entgeltlich oder unentgeltlich sein sollte, ist für die Annahme der Übertragung hier daher, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ohne Bedeutung.
2. Das Berufungsgericht hält den Beklagten für verpflichtet, für die unstreitig erfolgte Vermittlung des Verkaufs des Grundstücks des Beklagten Maklerprovision zu zahlen. Es lägen nämlich hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass die dem Makler übertragene Leistung nur gegen Vergütung zu erwarten gewesen sei. Als solche Anhaltspunkte hat das Berufungsgericht es gewertet:
K sei gewerbsmäßiger Makler. Aus seinen Einkünften als Makler bestreite er seinen Lebensunterhalt und seine Alterssicherung. In Erfüllung des Maklervertrages habe er beachtlichen Aufwand erbracht, was von vornherein absehbar gewesen sei. Ferner hat das Berufungsgericht sich insoweit bezogen auf die Bedingungen des vorangegangenen Maklervertrages mit dem Beklagten über die Gaststätte H in S., mit denen der Beklagte entsprechend der Ortsüblichkeit in Niedersachsen auch die vom Verkäufer zu zahlende Maklerprovision akzeptiert habe. Besondere persönliche Beziehungen, die für ein Gefälligkeitsverhältnis sprechen könnten, hätten nicht bestanden. Die Beweislast dafür, dass der Makler trotzdem habe unentgeltlich tätig werden sollen, habe der Beklagte zu tragen. Diesen Beweis habe der Beklagte nicht geführt.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Nach § 653 I BGB, den das Berufungsgericht hier zutreffend anwendet, gilt ein Maklerlohn als vereinbart, wenn die dem Makler übertragene Leistung (hier: Vermittlung des Verkaufs eines bestimmten Grundstücks) den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist. Der Makler (oder dessen Rechtsnachfolger) muss hier zweierlei dartun und gegebenenfalls beweisen: einmal die tatsächlichen Umstände, aus denen sich ergeben soll, dass die Vermittlung nur gegen Vergütung zu erwarten war, lind zum anderen, dass diese Umstände die Vermittlung bei vorausschauender Beurteilung (Prognose) tatsächlich nur gegen eine Vergütung erwarten ließen. Ähnlich wie der ///. Zivilsenat des BGH es in seinem Urteil vom 12. 5. 1975 (LM § 612 BGB Nr. 9) für den Dienstvertrag zu § 612 BGB ausgeführt hat, kommt es auch für § 653! BGB unabhängig von der Meinung des einen oder des anderen Vertragspartners maßgebend auf die objektive Gesamtlage des Einzelfalles an. Deshalb sind zunächst alle Umstände, die hier von Bedeutung sein können, festzustellen, und zwar vornehmlich etwa bestehende Übungen, Art und Umfang sowie Dauer der Maklerleistungen, die Berufs- und Erwerbsverhältnisse des Maklers sowie die Beziehungen der Beteiligten zueinander. Das Berufungsgericht ist dieser Aufgabe in rechtsfehlerfreier Weise nachgekommen. Von der Feststellung der Umstände i. S. von § 653 1 BGB ist die weitere Prüfung zu unterscheiden, ob die Maklerleistung unter den gegebenen Umständen tatsächlich nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist eine Maklerleistung dann, wenn die Umstände zu der Annahme (Prognose) zwingen (nur), die Maklerleistung werde unter- bleiben, wenn dem Makler angesonnen würde, ohne Provision (hier: Verkäuferprovision) tätig zu werden. Diese hier (nachträglich) anzustellende Prognose obliegt dem Tatrichter. Kann der Tatrichter eine entsprechende Feststellung treffen, dann gilt die Vergütung gemäß § 653I BGB als vereinbart (ebenso für § 632I BGB: VII. Zivilsenat, Urteil vom 18. 1. 1971 - VII ZR 82/69 - unveröffentlicht). Bleibt dagegen eine solche Prognose unsicher und durfte bei der gegebenen Sachlage (auch) angenommen werden, der Makler werde sich vielleicht doch mit der Käuferprovision begnügen, dann besteht ein solcher Anspruch nicht.
Das Berufungsgericht hat die Rechtslage auch insoweit nicht verkannt. Es hat festgestellt, dass die von K übernommene Maklerleistung hier nur gegen Vergütung (durch den Beklagten) zu erwarten war. Diese Feststellung ist hier rechtlich nicht zu beanstanden.
b) Bei dieser Sachlage muss entschieden werden, wer die Beweislast trägt, wenn der Vertragspartner des Maklers dessen Anspruch aus § 653I BGB entgegenhält, es sei vereinbart worden, dass die Maklerleistung für ihn unentgeltlich sei. Die tatsächlichen Voraussetzungen dafür, dass der Maklerlohn gemäß § 653I BGB als vereinbart gilt, hat nach allgemeiner Meinung der Makler darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH LM vorstehend Nr. 1 = NJW 1965, 1226 m. Nachw.; ebenso NJW 1970, 700f. = LM vorstehend Nr. 3). Wer dagegen die Beweislast trägt, wenn der Auftraggeber die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit behauptet, ist bislang nicht eindeutig geklärt. Der BGH hat diese Frage in seinem Urteil vom 24. 3. 1965 (NJW 1965, 1226) ausdrücklich offengelassen.
In Rechtsprechung und Schrifttum wird ganz überwiegend angenommen, die Beweislast treffe insoweit den Auftraggeber des Maklers (vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 291, und AcP 94, 90 Fußn. 128; Staudinger-Riedel, BGB, 11. Aufl., § 653 Rdnr. 6; Soergel-Mormann, BGB, 10. Aufl., § 653 Rdnr. 1; Erman- Werner, BGB, 6. Aufl. § 653 Rdnr. 4; Schwerdtner, in: MünchKomm, § 652 Rdnr. 180; Schwerdtner, MaklerR, 2. Aufl., Rdnr. 167; BGH, LM § 612 BGB Nr. 9; Betr 1969, 1022, beide für § 612 BGB; RG, Warn 1914 Nr. 117 für § 632 BGB; Oberlandesgericht Rostock, Recht 1909 Nr. 1478; Oberlandesgericht Kassel, SeuffA 75 Nr. 128; a. A. RGRK, 12. Aufl., § 653 Rdnr. 1; Soergel-Erdsiek-Mühl, BGB, 9. Aufl., § 652 Rdnr. 32; Oberlandesgericht Dresden, Recht 1906 Nr. 2096).
Der Senat schließt sich dieser auch vom Berufungsgericht in der vorliegenden Sache gebilligten Auffassung an. Sind die Maklerleistungen den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten, dann fällt die Vereinbarung der Unentgeldichkeit aus dem Rahmen. Wer eine solche von der Regel des § 653 I BGB abweichende Vereinbarung behauptet, muss daher die Beweislast für diese seine Behauptung tragen. Gelingt ihm dieser Beweis - wie im vorliegenden Falle den Beklagten - nicht, dann muss der auf die Vergütung gerichteten Klage stattgegeben werden.