Vergütung des Maklers

Ist die Höhe der Vergütung des Maklers in dem Maklervertrag zunächst nicht bestimmt worden und deshalb der übliche Lohn als vereinbart anzusehen, dann hat die Beweislast für eine nachträgliche Beschränkung des Maklerlohnes auf einen Betrag unterhalb des üblichen der Auftraggeber zu tragen.
Zum Sachverhalt: Aufgrund Kaufvertrages vom 3. 7. 1978 erwarb die Firma R ein Grundstück zum Preise von 4200000 DM. Die Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Maklerlohn in - angeblich üblicher - Höhe von 5% und 12% Mehrwertsteuer darauf (235200 DM) nebst Zinsen in Anspruch, weil sie der Beklagte das Grundstück zum Ankauf nachgewiesen und weil sie den Ankauf durch die (von der Beklagte als Käuferin eingeschaltete, von dieser abhängige) Firma R vermittelt habe. Dieser Anspruch ergebe sich entweder aus einem von den Parteien geschlossenen Maklervertrag oder aus § 354 HGB. Die Beklagte hält sich nicht für verpflichtet, der Kläger eine Vergütung zu zahlen. Maklervertrag sei nicht zustande gekommen, Maklerdienste habe ihr die Kläger nicht geleistet, und 5% seien als Maklerlohn auch nicht üblich. Sie habe der Kläger lediglich aus Kulanz eine Provision von 2% zugesagt; damit sei die Kläger einverstanden gewesen.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 117600 DM nebst Zinsen verurteilt und hat die Klage im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Kläger weitere Zinsen zugesprochen und hat die weitergehende Berufung der Kläger und die Anschlussberufung der Beklagte zurückgewiesen. Die Revision der Kläger rührte teilweise zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht
Aus den Gründen: 1. Das Oberlandesgericht hat einen Anspruch der Kläger aus § 354! HGB verneint, weil hier eine Abrede über die Provisionszahlung getroffen worden sei. Kurz vor der Protokollierung des Kaufvertrages sei der Klägernämlich von Seiten der Beklagte eine Provision zugesagt worden. Diese Auffassung des Berufungsgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der (gesetzliche) Provisionsanspruch gemäß § 354 I HGB setzt in der Tat voraus, dass es an einer Vereinbarung, durch die die betreffen- de Vergütung geregelt wird, fehlt (BGH, WM 1973, 817 [815]; ebenso z. B. Schwerdtner, in: MünchKomm, BGB, § 652 Rdnr. 81; Schlegelber- ger-Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 354 Anm. 2, 12; Baumbach-Duden- Hopt, HGB, 24. Aufl., § 354 Anm. 2c; Düringer-Hachenburg-Werner, HGB, 3. Aufl., § 354 Anm. 8 unter 4).
2. Dagegen hat das Berufungsgericht der Kläger einen vertraglichen Vergütungsanspruch zugebilligt. Es hat offen gelassen, ob bereits vor der Provisionszusage der Beklagte ein Maklervertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist.
Die Kläger könne die übliche Vergütung nicht verlangen, wenn eine bestimmte - niedrigere - Provision vereinbart worden sei. Die Beweislast dafür, dass die von der Beklagte behauptete - niedrigere - Vergütung nicht vereinbart worden sei, treffe die Kläger. Die Behauptung der Beklagte ihr Geschäftsführer habe der Kläger kurz vor der Protokollierung des Kaufvertrages erklärt, ihre Bemühungen würden mit der bei der Beklagte üblichen Provision von 2% honoriert, habe die Kläger nicht voll widerlegt. Zwar sei bei der Provisionszusage der Beklagte ein bestimmter Provisionssatz (von 2%) nicht genannt worden. Nicht auszuschließen sei aber, dass die Beklagte der Kläger eine (von dieser akzeptierte) Zusage, ,nach Maßgabe des im Hause der Beklagte üblichen gemacht habe. Eine solchermaßen bestimmbare Provisionshöhe, die hier 2 bis 3% betrage, sei einer bestimmten Vergütung i. S. von § 65311 BGB gleichzusetzen. Die Kläger müsse sich mit einem Mittelwert von 2,5% begnügen; sie dürfe nicht auf dem Höchstsatz von 3% beharren.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist zutreffend. Behauptet der Auftraggeber des Maklers die Vereinbarung einer bestimmten - niedrigen - Vergütung und verlangt der Makler statt dessen die - höhere - übliche Provision, dann trägt der Makler die Beweislast dafür, dass die von seinem Auftraggeber behauptete Vergütungsvereinbarung nicht zustande gekommen ist (RG, Warn 1923/1924 Nr. 135; für § 632 BGB: RG, JW 1907, 175; BGHZ 80, 257 [258f.] = LM § 632 BGB Nr. 10 = NJW 1981, 1442 und ständig; Baumgärtel-Laumen, Hdb. d. Beweislast I, § 653 BGB Rdnr. 4 Fußn. 11; Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 290 f.; Reinecke, Die Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und im ArbeitsR als rechtspolitische Regelungsaufgabe, 1975, S. 104ff ; a. M. Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilpro- zeß, 1975, S. 349; Schwerdtner, in: MünchKomm, § 652 Rdnr. 179; vom Mettenheim, NJW 1971, 20; Werneburg, ZZP 62 [19411, 329; Honig, BB 1975, 448). Die Nichtbestimmung der Höhe der Vergütung ist ein negatives Tatbestandsmerkmal für den Anspruch auf den üblichen Lohn gemäß § 65311 BGB. Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Makler auch für dieses anspruchsbegründende Merkmal die Beweislast zu tragen. Dass der Makler einen derartigen negativen Beweis nicht führen könne, trifft nicht zu. Nach der Rechtsprechung des BGH sind an die Führung eines derartigen Beweises keine unerfüllbaren Forderungen zu stellen. Deshalb kann der Makler sich in entsprechen- den Fällen auf den Nachweis beschränken, die substantiierten Darlegungen seines Auftraggebers über die von diesem behauptete Vereinbarung der - niedrigeren - Vergütung zu widerlegen. Dennoch kann die angefochtene Entscheidung nicht bestehen bleiben. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob zwischen den Parteien nicht schon vor der nicht ausgeräumten - Vergütungszusage der Beklagte ein Maklervertrag zustande gekommen ist. Der Senat hat daher revisionsrechtlich zugunsten der Kläger einen derartigen Vertrag zu unterstellen; das Berufungsgericht wäre nicht gehindert gewesen, dem Vortrag der Kläger einen solchen Maklervertrag zu entnehmen. Da weiterhin nicht auszuschließen ist, das der Kläger hieraus ohne die vom Berufungsgericht als nicht widerlegt behandelte Vergütungsvereinbarung ein Anspruch auf die (möglicherweise höhere) übliche Provision zustünde, würde sich die Frage nach der Beweislast für die Darstellung der Beklagte anders stellen, als das Berufungsgericht angenommen hat. Alsdann würde es sich bei dem Vortrag der Beklagte um die Behauptung einer nachträglichen Beschränkung des Maklerlohnes der Kläger auf einen Betrag unterhalb des üblichen handeln. Die Beweislast für eine derartige Beschränkung, ein (teilweise) rechtsvernichtendes Merkmal hätte nach allgemeinen Grundsätzen nicht die Kläger, sondern die Beklagte zu tragen (vgl. z. B. Soergel, in: MünchKomm, § 632 Rdnr. 20; Erman-Seiler, BGB, 7. Aufl., § 632 Rdnr. 28; Soergel-Mühl, BGB, 11. Aufl., § 632 Rdnr. 8; Baumgärtel-Laumen, § 653 BGB Rdnr. 4 Fußn. 14).
Sollte sich ergeben, dass der - unterstellte - Anspruch der Kläger auf die allgemein übliche Vergütung durch nachträgliche Vereinbarung auf die bei der Beklagte üblichen Sätze gekürzt worden ist, dann wird weiter zu prüfen sein, ob die Kläger diese Vereinbarung etwa dahin verstehen durfte, mit einer Vergütung von 3% rechnen zu können. Die Ausführungen des Berufungsgerichts berücksichtigen diesen Gesichtspunkt nicht.