Verkauf einer Konkursmasse

Verhandelt ein Makler im Auftrag seines Kunden mit einem Interessenten, so kann darin nur dann eine mittelbare Einwirkung auf die Willensentschließung eines anderen Interessenten gesehen werden, wenn zwischen beiden Interessenten in dem Zeitpunkt, in dem der Makler vermittelnd tätig wird, eine feste, auf Dauer angelegte, in der Regel familien- oder gesellschaftsrechtliche Bindung besteht (Fortführung von BGH, LM vorstehend Nr. 55).
Zum Sachverhalt: Der Kläger fordert als Rechtsnachfolger des am 2. 2. 1978 gestorbenen Maklers K vom Beklagten eine Maklerprovision in Höhe von 165000 DM. Im Jahre 1976 beauftragte der Beklagte den Makler K, sich um den Verkauf eines zur Konkursmasse der Fa. F-GmbH gehörenden Grundstücks zu bemühen. Die Maklerprovision sollte 5% des erzielten Kaufpreises betragen. Infolge der Maklertätigkeit des Maklers K kam es am 23. 2. 1976 zu einem notariellen Kaufvertrag zwischen dem Beklagten und der Fir- ma M zum Kaufpreis von 3300000 DM. § 10 dieses Vertrages lautet:
Aufschiebende Bedingung. Dieser Kaufvertrag wird unter der folgen- den aufschiebenden Bedingung abgeschlossen: Erteilung einer rechtskräftigen Baugenehmigung für die Errichtung eines Warenhauses auf dem Kaufobjekt... Für den Fall, dass die Bedingung - Erteilung der Baugenehmigung für ein Warenhaus - nicht bis zum 31. 12. 1976 eingetreten ist, hat der Verkäufer das Recht, nach Setzung einer Frist von drei Monaten, binnen derer der Käufer die Möglichkeit hat, einen bedingungsfreien Kaufvertrag zu den Koditionen dieses Vertrages abzuschließen, sich vom Vertrag loszusagen. Mit einer rechtskräftigen Ablehnung des Bauantrags ist dieser Kaufvertrag ohne weiteres hinfällig.
Mit schriftlicher Erklärung vom 22. 12. 1977 trat der Makler K seine Provisionsansprüche aus dem Vertrag vom 23. 2.. 1976 an den Kläger ab. Am 26. 9. 1978 beschloss der Gläubigerausschuss der Fa. F-GmbH, nach- dem bis dahin die Käuferin noch keine Baugenehmigung für das Grundstück erwirkt hatte, dass die im Kaufvertrag vorgesehene Frist von 3 Monaten in Gang gesetzt werden und bei deren ergebnislosem Ablauf der Konkursverwalter sich vom Kaufvertrag lösen solle. Daraufhin hoben die Vertragsparteien mit schriftlicher Erklärung vom 30. 9. 1978 den Kaufvertrag vom 23. 2. 1976 wieder auf. Am selben Tag verkaufte der Beklagte das Grundstück zum Kaufpreis von 3226000 DM an eine Firma I, die dem Beklagten von der Firma M zugeführt worden war.
Die Vorinstanzen haben den Beklagten zur Zahlung verurteilt. Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: I. Der Kläger meint, der Makler K habe sich seinen Provisionsanspruch bereits durch die Herbeiführung des Kaufvertrages vom 23. 2. 1976 verdient. Er verkennt zwar nicht, dass bei einem aufschiebend bedingten Kaufvertrag der Provisionsanspruch des Maklers erst dann entsteht, wenn die Bedingung eintritt (§ 652 12 BGB). Er verweist jedoch darauf, dass sich der Verkäufer im Kaufvertrag ein Rücktrittsrecht vorbehalten habe. Er folgert daraus, dass die Vertragsparteien einen von vornherein voll wirksamen Kaufvertrag schließen wollten, bei dem der eine Teil sich innerhalb einer bestimmten Frist von der vertraglichen Bindung wieder lösen konnte. Im Text des notariellen Vertrages sei dies unkorrekterweise als aufschiebende Bedingung bezeichnet worden. Das Rücktrittsrecht sei nicht ausgeübt worden. Die später einvernehmliche Aufhebung des Kaufvertrages habe den Provisionsanspruch des Maklers unberührt gelassen.
Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Argumentation nicht ausdrücklich auseinandergesetzt. Sie ist nicht geeignet, einen Provisionsanspruch des Maklers K zu begründen. Der Text des notariellen Vertrages ist entgegen der Auffassung des Klägers klar und frei von Widersprüchen. Danach sollte der Vertrag erst dann Wirksamkeit erlangen, wenn die rechtskräftige Baugenehmigung für die Errichtung eines Warenhauses auf dem Kaufobjekt erteilt war. Bis zu diesem Zeitpunkt bestand ein Schwebezustand. Dem Kläger war jedoch das Recht eingeräumt worden, sich von der Bindung an den schwebend unwirksamen Vertrag vollständig zu lösen, wenn die Baugenehmigung nicht bis zum 31. 12. 1976 vorlag. Eine solche Verbindung zwischen einer aufschiebenden Bedingung und einem Rücktrittsrecht ist durchaus sinnvoll und rechtlich zulässig. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die Vertragsparteien etwas anderes gewollt hätten als das, was sich aus dem klaren Text der notariellen Urkunde ergibt, sind weder behauptet noch vom Berufungsgericht festgestellt worden.
Die aufschiebende Bedingung, von der die Parteien die Wirksamkeit der von ihnen eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen abhängig gemacht haben, ist nicht eingetreten; unstreitig ist bis zum 30. 9. 1978 eine Baugenehmigung nicht erteilt worden. (Die Erteilung eines Bauvorbescheids haben die Parteien in § 10 des Kaufvertrages der Baugenehmigung nichtgleichgestellt. Der Bauvorbescheid unterscheidet sich wesentlich von der Baugenehmigung: Er ergeht nur zu einzelnen Fragen des Vorhabens [§ 91 BadWürttBauO], bindet zwar insoweit die Bauaufsichtsbehörde bei der Entscheidung über ein rechtzeitig eingereichtes Baugesuch, hindert diese aber nicht, die Genehmigung aus anderen, nicht im Vorbescheid erörterten Gründen zu verweigern [Schlez, BadWürttBauO, 2. Aufl., § 91 Rdnr. 16; Holch-Sauter-Krohn, BadWürttBauO, 9. Aufl., § 91 Anm. 3; Neuffer, BadWürttBauO, 7. Aufl., § 91 I].) Nachdem am 30. 9. 1978 die Vertragsparteien den Vertrag einverständlich aufgehoben haben, konnte er von diesem Zeitpunkt an nicht mehr in Wirksamkeit erwachsen. Der allgemein anerkannte Grundsatz, dass die einverständliche Aufhebung des Hauptvertrages den bereits verdienten Provisionsanspruch des Maklers unberührt lässt, kommt hier nicht zur Anwendung, weil der Hauptvertrag noch keine Wirksamkeit erlangt hatte, ein Provisionsanspruch also noch nicht entstanden war. Die Aufhebung des Kaufvertrages enthielt auch keinen Verstoß gegen die Pflichten, die der Beklagte gegenüber seinem Makler hatte. Ob der Maklerkunde den ihm vom Makler nachgewiesenen oder von ihm vermittelten Vertrag abschließt, steht in seinem freien Belieben; er ist aus diesem Grunde auch nicht verpflichtet, auf die Perfektion eines Vertrages, der noch nicht voll wirksam geworden ist, hinzuwirken. An der Berechtigung des Beklagten zum Abschluss des Aufhebungsvertrages kann schon deshalb kein Zweifel bestehen, weil er nach der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung das Recht hatte, vom Vertrag zurückzutreten, wenn die Baugenehmigung nicht bis zum 31. 12. 1976 erteilt war. Hätte der Beklagte entsprechend dem Beschluss des Gläubigerausschusses vom Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht, so hätte dies den Vertrag und damit den Provisionsanspruch des Maklers ebenso zu Fall gebracht wie die einvernehmliche Aufhebung des Kaufvertrages. In diesem Zusammenhang ist es ohne Bedeutung, inwieweit die verschiedenen Verlängerungen der ursprünglich bis zum 31. 12. 1976 laufenden Frist wirksam waren. Denn dass eine Verlängerung der Frist über April 1978 hinaus gewährt worden sei, wird von keiner Seite behauptet. Die Voraussetzungen für einen Rücktritt des Beklagten lagen daher in dem Zeitpunkt, in dem die Aufhebung des Kaufvertrages vereinbart wurde, vor.
II. Durch den Abschluss des Kaufvertrages mit der Fa. I konnte für den Makler K ein Provisionsanspruch nur dann entstehen, wenn dieser Vertragsschluss auf eine vertragsgemäße Maklertätigkeit von K zurückzuführen gewesen wäre; in diesem Falle wären es unerheblich, dass K bei Abschluss des Kaufvertrages bereits verstorben war (BGH, NJW 1965, 964 = LM vorstehend Nr. 15; WM 1976, 503 = NJW 1976, 1402 [L]). Aus dem Vortrag des Klägers lässt sich nicht eindeutig entnehmen, ob K der Nachweis einer Möglichkeit zum Abschluss eines Kaufvertrages oder die Vermittlung eines solchen Vertrages übertragen worden war; zugunsten des K.1 kann davon ausgegangen werden, dass K sowohl Nachweis- als auch Vermittlungsmakler war. Dass er dem Beklagten die Fa. I als Kaufinteressenten nachgewiesen habe, behauptet der Kläger nicht. Er hat nach den rechtsfehlerfrei zustande gekommenen tat- sächlichen Feststellung des Berufungsgerichts auch nicht bewiesen, dass K für das Zustandekommen des Vertrages mit I vermittelnd tätig geworden sei.
Das Berufungsgericht führt weiterhin zutreffend aus, dass ein Makler keine Provision verlangen könne, wenn der Hauptvertrag mit einem Vertragspartner abgeschlossen worden sei, den der Makler nicht nachgewiesen und auf den er auch nicht Einfluss genommen habe, der viel- mehr von einem früheren Kaufinteressenten, der seinerseits vom Makler nachgewiesen oder für den Kauf interessiert worden war, zum Abschluss des Kaufvertrages bestimmt wurde; eine Ausnahme gelte lediglich dann, wenn zwischen dem Kaufvertragspartner und dem Erstinteressenten besonders enge persönliche und wirtschaftliche Beziehungen bestehen. In diesem Falle könne der Sachverhalt so zu würdigen sein, dass der Makler über den Erstinteressenten zugleich auf den Vertragspartner selbst vermittelnd eingewirkt habe (so auch die Rechtsprechung des BGH, NJW 1976, 1844 = LM vorstehend Nr. 55).
Das Berufungsgericht entnimmt aus der Aussage des Zeugen A, dass die Fa. M das Kaufgrundstück in der Weise weiter verwertet habe, dass sie der Firma I den Kauf des Grundstücks ermöglicht habe; sie sei aufgrund einer Vereinbarung mit der Fa. I wirtschaftlich an dem Grundstück insofern beteiligt geblieben, als der aus der Bebauung erwartete Gewinn zwischen ihr und der Fa. I geteilt werden sollte. Der erste Kaufvertrag (mit der Fa. M) sei ein Schritt auf dem Wege zum Abschluss des zweiten Kaufvertrages (mit der Fa. I) gewesen. Durch die Vermittlung des ersten Vertrages habe der Makler K mittelbar auch auf die Fa. I vermittelnd eingewirkt.
Mit diesen Erwägungen lässt sich jedoch eine Provisionspflicht nicht begründen. Wenn der BGH in der erwähnten Entscheidung von besonders engen persönlichen oder besonders ausgeprägten wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Erstinteressenten (Auftraggeber des Maklers) und dem Kaufvertragspartner gesprochen hat, so hatte er damit Fälle im Auge, in denen etwa das Objekt statt an den Ehemann an die Ehefrau, statt an den Vater an den Sohn, statt an eine KG an deren Komplementär GmbH, statt an eine Kapitalgesellschaft an deren Tochtergesellschaft verkauft wurde. Stets wurde vorausgesetzt, dass zwischen Erst- und Zweitinteressenten bereits in dem Zeitpunkt, in dem der Makler vermittelnd tätig wurde, eine feste, auf Dauer angelegte, in der Regel familien- oder gesellschaftsrechtliche Bindung bestand. Eine bloße Geschäftsverbindung zwischen Erst- und Zweitinteressenten reicht dagegen nicht aus, auch dann nicht, wenn sie längere Zeit unterhalten wurde. Dass die dargelegten Voraussetzungen vorgelegen hätten, lässt sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Aus ihnen geht insbesondere nicht hervor, dass die Fa. Min der Zeit, in der sie mit dem Makler K verhandelte, bereits die Absicht gefasst hatte, die Fa. / an dem Geschäft zu beteiligen. Wenn in den Entscheidungsgründen von einer vorgesehenen Zusammenarbeit im größeren Rahmen zwischen M und I die Rede ist, so ist dies zu vage, als dass daraus rechtliche Folgerungen gezogen werden könnten. Weder aus dem Parteivortrag noch aus der Aussage des Zeugen A lässt sich etwas Nähere über den zeitlichen Beginn, über die Dauer und die die Art dieser Zusammenarbeit entnehmen.
III. Nach der vom Berufungsgericht wiedergegebenen Aussage des Zeugen A soll die Fa. M das Objekt an die Fa. I vom Plan weg verkauft haben. Wenn das richtig sein sollte, könnte in der Aufhebung des Kaufvertrages zwischen dem Beklagten und der Fa. M und dem Abschluss eines zweiten Kaufvertrages zwischen dem Beklagten und der Fa. I ein Scheingeschäft liegen; der wahre Wille der Beteiligten könnte dahin gegangen sein, dass im Verhältnis zwischen dem Beklagten und der Fa. M der Kaufvertrag voll wirksam wurde, die aufschiebende Bedingung also wegfiel, und dass die Fa. M dann ihrerseits das Objekt an die Fa. I verkaufte. Wenn hier tatsächlich ein Fall des § 117 II BGB vorläge, hätte sich der Makler K (bzw. dessen Rechtsnachfolger) die Provision in dem Augenblick verdient, in dem nach dem wahren Willen der Beteiligten der bis dahin aufschiebend bedingte Kaufvertrag in einen bedingungslosen umgewandelt wurde. Voraussetzung hierfür wäre allerdings, dass auch auf Seiten des Beklagten die tatsächlich beurkundeten Rechtsgeschäfte - Aufhebungsvertrag und Kaufvertrag mit der I - nicht ernsthaft gewollt waren, sondern einen Weiterverkauf des Objekts durch die Fa. M an die I verdecken sollten.