Verkaufsbemühungen

Der Geschäftsführer einer GmbH, dem der Verkauf von Grundstücken, die dieser Gesellschaft gehören, übertragen ist, kann bei seinen Verkaufsbemühungen keine Maklerdienste für den Käufer leisten. Will er sich dennoch von dem Käufer dafür einen Lohn versprechen lassen, ist eine dahingehende Vereinbarung nur gültig, wenn er diesem zuvor seine Beziehungen zu der GmbH klar und eindeutig aufgedeckt hat.
Der Kläger verlangt eine an den Beklagten gezahlte Maklerprovision wegen fehlenden Rechtsgrundes zurück.
Durch notariellen Vertrag vom 24. 4. 1970 kaufte er von, der X-GmbH eine Eigentumswohnung. Der Beklagte war zu dieser Zeit Gesellschafter der X-GmbH mit einem Anteil, von 20%. Die X-GmbH wurde nach dem Gesellschaftsvertrag entweder von zwei Geschäftsführern oder von einem Geschäftsführer und einem Prokuristen vertreten. Die GmbH hatte damals außer dem Beklagten noch zwei weitere Gesellschafter. Alle Gesellschafter waren zugleich auch Geschäftsführer. Auf Grund einer mit der X-Gmb1-1 getroffenen Vereinbarung war der Beklagte allein für den Verkauf der Eigentumswohnung zuständig.
Dem Kaufabschluss war folgendes vorausgegangen: Der Kläger hatte sich als Kaufinteressent an die X-GmbH gewandt, wurde aber von dort an den Beklagten als zuständigen Makler verwiesen. Nach mehreren Besprechungen zwischen den Parteien unterzeichnete der Klägeram 8. 4. 1970 in seinen Geschäfts- räumen ein von dem Beklagten schriftlich vorbereitetes Kaufangebot. Dieses enthält folgende Bestimmungen:
Bei Abschluss eines notariellen Kaufvertrages zahlt der Käufer an den Makler eine Nachweis- oder Vermittlungsprovision von 5842,50 DM.
Tritt der Käufer von diesem Kaufangebot zurück oder verhindert er den termingerechten Abschluss des notariellen Kaufvertrages, so hat er die Provision als Unkostenersatz ohne Nachweis der tatsächlich entstandenen Kosten an den Makler zu bezahlen. Die Provision wird sofort nach dem Rücktritt von diesem Kaufangebot zur Bezahlung fällig. Diese Zahlungsverpflichtung für die Provision besteht auch dann, wenn der Makler mit dem Verkäufer verwandt oder verschwägert ist, selbst Eigentümer oder Miteigentümer ist, beim Verkäufer in einem Dienstverhältnis steht oder sonstige Verträge oder Verpflichtungen mit dem Verkäufer eingegangen ist.
Der Käufer verzichtet ausdrücklich auf ihm eventuell zustehende Einsprüche, die aus einer solchen oder ähnlichen Vereinbarung zwischen dem Makler Und dem Verkäufer entstehen könnten. Er erkennt die Zahlungsverpflichtung ausdrücklich an.
Die Provision ist bei Abschluss des Kaufvertrages zur Zahlung fällig. Käufer: Makler, auch für den Verkäufer (Unterschrift) (Unterschrift).
Im Hinblick auf diese Vereinbarung hat der Kläger nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages über den Erwerb der Eigentumswohnung an den Beklagten 5842,50 DM bezahlt.
Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beklagte diesen Betrag ohne rechtlichen Grund erlangt habe und begehrt die Rückzählung dieses Betrages: Während das Landgericht der Klage stattgab, wurde sie vom Oberlandesgericht abgewiesen. Die- zugelassene - Revision des Klägers führte zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Aus den Gründen: Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Es könne auf sich beruhen, ob der 13ekl. in dem maßgeblichen Zeitraum mit der X-GmbH in einer Weise wirtschaftlich verbunden war, die seine Unparteilichkeit gefährdet und daher nach der Rechtsprechung des BGH die Entstehung eines Anspruchs auf Maklervergütung ausgeschlossen habe. Denn in der Rechtsprechung sei anerkannt, dass im Maklervertrag die Provision auch für den Fall vereinbart werden könne, dass der Makler mit dem Geschäftsgegner identisch oder an ihm wirtschaftlich oder rechtlich beteiligt ist, wenn die Absprache nur klar und ausdrücklich vereinbart sei. Das sei hier im Hinblick auf die in dem Kaufangebot vom 8. 4. 1970 enthaltene Vereinbarung zu bejahen.
Die gegen diese Rechtsauffassung des Berufungsgerichts von der Revision erhobenen Rügen greifen durch.
Die Entstehung des Provisionsanspruchs des Maklers setzt voraus, dass er einen von dem Auftraggeber mit einem Dritten abgeschlossenen Vertrag vermittelt oder dass er die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten nachgewiesen hat. Ist der Makler selber Partner des angestrebten und zustande gekommenen Vertrages, so ist der Maklervertrag nicht erfüllt. Aber auch wenn der Makler an dem Geschäft - nur - wirtschaftlich beteiligt ist, kann nach den besonderen Umständen des Einzelfalles seine Unparteilichkeit, mit der der Auftraggeber rechnen darf, in einem solchen Maße gefährdet sein, dass er sich so behandeln lassen muss, als habe er selber abgeschlossen. Dabei ist entscheidend, ob die Tätigkeit des Maklers so sehr in den Organisationsbereich der Verkäuferseite eingeplant ist, dass von einer eigenverantwortlichen Maklertätigkeit, wie sie dem Leitbild des § 652 BGB entspricht, nicht mehr gesprochen werden kann. Diese Rechtsgrundsätze entsprechen dem Sinn und Zweck des Gesetzes und sind höchstrichterlich anerkannt (vgl. BGH, NJW 1971, 1839 = vorstehend Nr. 41; NJW 1973, 651 = Nr. 4 zu § 29 a 1. BMG [L] und NJW 1973, 1649 = vorstehend Nr. 47; NJW 1974, 137 = vorstehend Nr. 48 und NJW 1974, 1130 = vorstehend Nr. 50). Ihre Anwendung auf den vorliegenden Fall ergibt, dass ein Anspruch des Beklagten auf Zahlung einer Maklergebühr nicht entstanden war.
Der Senat hat bereits in der nach der Entscheidung des Berufungsgerichts veröffentlichten Entscheidung vom 23. 11. 1973 (IV ZR 34/73 = NJW 1974, 137 = vorstehend Nr. 48) ausgeführt, dass ein Handelsvertreter nicht zugleich für den geworbenen Kunden als Makler tätig werden kann, weil er an Stelle des Unternehmers auftritt und ausschließlich dessen Interessen wahrzunehmen hat. Die gleiche Betrachtungsweise ist auch im vorliegenden Fall angebracht.
Der Beklagte war nicht nur als Gesellschafter des Wohnungsbauunternehmens (X-GmbH) wirtschaftlich und rechtlich an dem Vertrag über den Erwerb des Wohnungseigentums beteiligt. Als Geschäftsführer dieses Unternehmens, der allein mit dem Verkauf der Wohnungen beauftragt war, trat er an Stelle des Unternehmens auf und hatte ausschließlich dessen Interessen wahrzunehmen. Er musste als Geschäftsführer der X-GmbH, der allein mit dem Verkauf der Wohnungen beauftragt war, seine gesamte Tätigkeit in Erfüllung dieser Verpflichtung entfalten. Das schließt es aus, in dieser Tätigkeit zugleich einen Maklerdienst für den anderen Teil zu sehen. Der Beklagte war auf Grund seiner Stellung als Gesellschafter, Geschäftsführer und Allein- verkaufsbeauftragter der X-GmbH rechtlich außerstande, mit der Vermittlung oder dem Abschluss des Geschäfts gleichzeitig eine Maklerleistung für den Kunden zu erbringen. Denn er war nicht in der Lage, die Belange des Erwerbers gegenüber dem Unternehmer zu wahren, wie es das durch einen Maklervertrag begründete Treue- und Vertrauensverhältnis erfordert. Bei jedem Widerstreit musste er sich als Vertreter des Unternehmers auf dessen Seite stellen. Im Hinblick auf diese grundsätzliche Unmöglichkeit einer gleichzeitigen Maklerstellung kann es nicht darauf ankommen, ob im vorliegenden Einzelfall ein Interessenkonflikt gegeben war und der Beklagte sich für die Belange des Klägers eingesetzt hat (BGH, NJW 1974, 136, 137 = Nr. 26 zu § 638 BGB). Der Beklagte konnte daher die nach dem Kaufangebot vom 8. 4. 1970 zu vergütenden Maklerdienste nicht leisten. Er hat sich lediglich den Anschein gegeben, als könne er im Interesse des Käufers hinsichtlich des abzuschließenden Vertrages mit dem Unternehmer eine vermittelnde Tätigkeit ausüben.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann ein Provisionsanspruch des Beklagten auch nicht aus der als Kaufangebot bezeichneten Vereinbarung der Parteien vom 8. 4. 1970 hergeleitet werden.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. hierzu insbesondere NJW 1974, 1130, 1132 = vorstehend Nr. 50) der im Schuldrecht geltende Grundsatz der Vertragsfreiheit die Vertragsschließenden nicht hindert, eine Maklerprovision auch für den Fall zu vereinbaren, dass zwischen dem Makler und dem Verkäufer ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Es hat ferner anerkannt, dass nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. NJW 1971, 1839, 1840 = vorstehend Nr. 41; NJW 1973, 1649, 1650 = vorstehend Nr. 47 und NJW 1974, 1130, 1132 -= vorstehend Nr. 50) nur bei klarer Sachlage in Fällen enger wirtschaftlicher Verflechtung zwischen Makler und Verkäufer ein von einer echten Maklertätigkeit unabhängiger Verpflichtungswille des Auftraggebers angenommen werden kann. Seiner Auffassung, dass die Parteien in dem Kaufangebot vom 8. 4. 1970 eine klare Vereinbarung in diesem Sinne getroffen hätten, kann jedoch nicht gefolgt werden. Der in dem Kaufangebot enthaltene Hinweis, dass die Provision an den Beklagten zu zahlen sei und die Angabe, der Beklagte sei als Makler für den Käufer und den Verkäufer tätig geworden, verdunkelten den Sachverhalt und erweckten den Anschein, dass hier in der Tat eine echte Maklertätigkeit entfaltet worden sei. Die Gründe, die eine solche Maklertätigkeit ausschlossen und den Beklagten dazu veranlassten, sich durch eine so verklausulierte Bestimmung eine Vergütung versprechen zu lassen, waren zwar dem Beklagten, nicht aber dem Kläger bekannt. Sie lagen allein in seinem und im Interesse der X-GmbH, da nach außen hin der Anschein eines besonders günstigen Kaufangebotes erweckt wurde, weil die Unkosten, die der Verkauf von Eigentumswohnungen für den Verkäufer üblicherweise mit sich bringt, in der als Kaufpreis genannten Summe nicht enthalten waren. Außerdem spielte das Interesse des Beklagten an der Erlangung dieses Entgelts eine maßgebliche Rolle. Bei dieser Sachlage hätte der Beklagte bei der Vereinbarung über die von ihm geforderte Vergütung seine Stellung offen darlegen müssen, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, sich darüber schlüssig zu werden, ob er auch unter den gegebenen Umständen die nach dem Gesetz nicht geschuldete Vergütung zahlen wolle. Nur bei einem solchen Verhalten wäre die von der Rechtsprechung des Senats geforderte Klarheit über einen von der Gesetzeslage unabhängigen Verpflichtungswillen des Käufers zur Zahlung einer in Wahrheit nicht geschuldeten Vermittlungsprovision geschaffen gewesen.
Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Kläger in dem Kaufangebot ausdrücklich auf ihm eventuell zustehende Einsprüche verzichtet und die Zahlungsverpflichtung ausdrücklich anerkannt hat. Der Beklagte hatte sich dem Kläger gegenüber als Makler ausgegeben und den Anschein erweckt, als leiste er für diesen echte zu entlohnende Maklerdienste. Die in dem vorformulierten Text des Kaufangebots enthaltene Klausel
Diese Zahlungsverpflichtung für die Provision besteht auch dann, wenn der Makler mit dem Verkäufer verwandt oder verschwägert ist, beim Verkäufer in einem Dienstverhältnis steht oder sonstige Verträge oder Verpflichtungen mit dem Verkäufer eingegangen ist. musste der Kläger, wie dem Beklagten nicht unbekannt sein konnte, unter den hier gegebenen Umständen für nicht in- Frage kommend und daher bedeutungslos ansehen. Schließlich hat der Beklagte die irrige Vorstellung des Klägers noch dadurch bekräftigt, dass sich in dem Kaufangebot mit dem Provisionsversprechen über seiner Unterschrift der Vermerk befand Makler, auch für den Verkäufer. Unter diesen Umständen ist es arglistig, wenn der Beklagte sich darauf beruft, der Kläger habe ihm die Provision auch für den Fall versprochen, dass er in Wahrheit keine Maklerdienste geleistet habe, und ausdrücklich auf alle Einreden auch insoweit verzichtet.
Sonach muss die Klage Erfolg haben. Es fehlt an der erforderlichen Klarheit für einen Verpflichtungswillen des Klägers, eine in Wahrheit nicht entstandene Maklergebühr zahlen zu wollen, und der Beklagte kann sich nicht berufen auf die von ihm durch sein arglistiges Verhalten herbeigeführte Erklärung des Klägers, auf Einreden gegenüber dem geltend gemachten Anspruch zu verzichten. Unter diesen Umständen kann es auf sich beruhen, ob die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen auch auf den vorliegenden Fall der Verwendung eines einseitig vorformulierten und von dem gesetzlichen Leitbild, des Maklervertrages weithin abweichenden Vertragsformulars anzuwenden sind. Darüber hinaus brauchte bei der gegebenen Sachlage auch nicht entschieden zu werden, ob die Provisionsvereinbarung schon deshalb nichtig ist, weil die Provisionspflicht des Auftraggebers bereits mit dem Abschluss des Kaufangebotes entstehen sollte (vgl. hierzu die Entscheidung des Senats vom 18. 12. 1974 - IV ZR 89/73 = NJW 1975, 647 = vorstehend Nr. 52).
Die Klage auf Rückzahlung der geleisteten Provision ist demnach gemäß § 8812 I 1 BGB begründet.