vermittelte Geschäft Provision

Ein Handelsvertreter kann nicht zugleich für den geworbenen Kunden als Makler tätig werden und für das vermittelte Geschäft Provision verlangen.
Der Beklagte war auf Grund eines Vertrages vom 11. 5. 1969 als Handelsvertreter für den Architekten R. tätig, der Typenhäuser zu Festpreisen errichtete und hierfür Abnehmer suchte. Er erhielt von R. für jeden erlangten Auftrag* eine Provision in Höhe von 4 % des Festpreise zuzüglich 11 % Mehrwertsteuer.
Am 12. 7. 1970 verhandelte der von dem Makler 7. begleitete Beklagte mit dem Kläger wegen der Errichtung eines solchen Typenhauses auf einem vorhandenen Baugrundstück. Der Kläger bestellte bei R. auf einem Vordruck ein Eigenheim zum Festpreis von 58 830 DM zuzüglich 8900 DM für Garage und Heizungsraum, mithin zum Gesamtpreis von 67 730 DM. Zugleich unterzeichnete er, eine Courtage-Rechnung des Beklagten über 5-108i 12 DM zuzüglich 561,88 D31 Mehrwertsteuer, insgesamt 5 670 DM. Die Rechnung enthielt die Bestimmung: Dieser Betrag ist im Festpreis enthalten. Der Beklagte ließ jedoch bei dem Kläger einen nur Zahlen aufweisenden Notizzettel zurück, auf dem er zunächst wie in dem Kaufantrag den Festpreis von 58 830 DM und die 8 900 DM für Sonderleistungen zu 67 730 DM zusammengerechnet, dann aber den Betrag der Courtage-Rechnung mit 5 670 DM hinzuaddiert und die Endsumme von 73 400 DM niedergeschrieben hatte. Der Makler J. fügte - nach der Behauptung des Beklagten sogleich, nach der Darstellung des Klägers später bei einer verlangten Aufklärung - zwei weitere Additionen hinzu. In der einen rechnete er den von R. verlangten restpreis von 58 830 DM und den 5 670 DM betragenden Courtageanspruch des Beklagten zu 64 000 DM zusammen. Zu diesem Betrag hatte der Beklagte das Typenhaus in Zeitungsanzeigen angeboten. In der weiteren Rechnung schlug er den 64 000 DM die für Sonderleistungenvereinbarten 8 900 D31 hinzu und gelangte So ebenfalls zu der vom Beklagten ausgeworfenen Endsumme von 73 400 DM.
Der Architekt R. nahm den Auftrag unter dem 15. 7. 1970 wie im Vordruck vorgesehen zum Gesamtpreis von 67 730 DM an. Der Kläger zahlte die Courtage von 5 670 DM in voller Höhe an den Beklagten, nachdem dieser den Baubeginn davon abhängig gemacht hatte. Das Haus wurde errichtet. R. bestand auf der Zahlung des Gesamtpreises von 67730 DM. ohne Abzug der an den Beklagten gezahlten Summe mit der Begründung, sein Vertreter sei zur Berechnung einer Courtage nicht berechtigt gewesen; er habe den Beklagten wegen seines Verhaltens fristlos entlassen.
Der Kläger hat den Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten 5 670 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Er hat sich auf die schriftliche Zusicherung in der Rechnung gestützt, die Courtage sei im Festpreis des erteilten Auftrags enthalten, und abweichende mündliche Vereinbarungen gemäß den Zahlen des Notizzettels, die ihm unverständlich geblieben seien, bestritten.
Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten. Er hat behauptet, mit dem Kläger auf der Grundlage des Preises von 64 000 DM (58830 Restpreis für R. und 5 670 DM Courtage) verhandelt und abgeschlossen tu haben, zu dem er das Typenhaus mit Billigung R.s in seinen Anzeigen angeboten und in etwa zwanzig Fällen auch verkauft habe. Der Preis habe sich um 8 900 DM für die Sonderleistungen auf insgesamt 73 400 DM erhöht, wie auf dem Notizzettel errechnet. Dem Kläger sei dieses Zahlenwerk vor der Unterzeichnung der Urkunden eingehend, erläutert worden; er sei einverstanden gewesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr bis auf eine Kürzung des Zinsanspruchs stattgegeben. Die zugelassene Rev. des Beklagten blieb erfolglos.
Aus den Gründen: Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Kaufpreis in dem Kaufantrag als Festpreis und die Courtage in der Rechnung des Beklagten als Bestandteil des Festpreises bezeichnet worden ist. Es hat Bedenken getragen, auf Grund des Beweisergebnisses festzustellen, der Kläger sei vor der Unterzeichnung dieser beiden Schriftstücke darüber aufgeklärt worden, dass er entgegen deren Wortlaut die Courtage über den Gesamtkaufpreis von 67730 DM hinaus zu zahlen habe. Das Berufungsgericht hat indessen seine Entscheidung nicht damit begründet, der Beklagte habe den ihm obliegenden Beweis für eine solche vom Text der Urkunden abweichende mündliche Vereinbarung nicht erbracht. Es hat die Frage offen gelassen und der Klage aus der grundsätzlichen Erwägung stattgegeben, der Beklagte sei als Handelsvertreter des Verkäufers nicht in der Lage gewesen, Maklerpflichten gegenüber dem Käufer zu übernehmen und ordnungsgemäß zu erfüllen; daher könne er keine Maklerprovision beanspruchen und müsse den empfangenen Betrag als ungerechtfertigte Bereicherung zurückerstatten.
Dieser Ansicht des Berufungsgerichts, die ihm Anlass zur Zulassung der Rev. gegeben hat, ist, zuzustimmen.
Die Rev. kann dem Ergebnis nicht mit der Rüge entgehen, der Beklagte sei zu Unrecht als Handelsvertreter des Architekten R. angesehen worden. Die Feststellung ist im unstreitigen Tatbestand des BerUrteils enthalten; eine Berichtigung ist nicht beantragt worden. Sie beruht auf dem ausdrücklichen, übereinstimmenden Vortrag der Parteien. Der Beklagte hat ausgeführt, sein Vertrag mit R. sei dahin gegangen, dass er als dessen Vertreter für vier namentlich bezeichnete Landkreise tätig werden sollte. Der Kläger hat sich - insoweit unwidersprochen - auf ein Schreiben R.s bezogen, in dem dieser den Beklagten an zwei Stellen als seinen Handelsvertreter bezeichnet hat.
Diese Vertreterstellung des Beklagten im Verhältnis, zu R. ist unter den Parteien niemals streitig gewesen; aus diesem Grunde ist sie als unstreitig im Tatbestand festgestellt worden. Hierin liegt der wesentliche Unterschied gegenüber der von der Rev. angezogenen Entscheidung BGH, Nr. 6 zu § 84 11GB (=- MDR 72, 230 = WM 72, 191). In dem dort behandelten Fall war es umstritten, ob der Beklagte nach der ausgeübten Tätigkeit als Handelsvertreter anzusehen war; das Berufungsgericht hatte die Frage ohne ausreichende tatsächliche Grundlage bejaht. Von einer solchen fehlsamen Tatsachenwürdigung kann hier, wo die Feststellung auf dem übereinstimmenden Parteivortrag beruht, keine Rede sein.
Das Berufungsgericht hatte auch keinen Anlass, eine rechtsirrige Verwendung der Begriffe Vertreter bzw. Handelsvertreter durch die Parteien für möglich zu halten und deshalb nach § 139 ZPO entsprechende Fragen zu stellen. Der Beklagte ist Immobilienmakler. Er hat seine Vertretereigenschaft im Verhältnis zu R. und seine Maklertätigkeit in bezug auf die Käufer ausdrücklich getrennt und einander gegenübergestellt. Die Fähigkeit zu dieser Unterscheidung durfte bei ihm auf Grund seines Berufes vorausgesetzt werden. Überdies sprachen, anders als in dem von der Rev. herangezogenen Fall, die tatsächlichen Umstände dafür, dass der Beklagte seine Stellung rechtlich zutreffend eingeordnet hatte. Die räumliche Beschränkung seines Wirkungskreises im Vertrag mit R. auf einen genau festgelegten Bezirk war kennzeichnend für eine Vertretertätigkeit. Der vom Beklagten selbst hervorgehobene, weitere Einsatz bei der Verwirklichung der abgeschlossenen Verträge durch die teilweise Übernahme von Aufgaben, die der Architekt als Unternehmer zu erfüllen hatte, sprach ebenfalls gegen das Vorliegen eines Maklerauftrags und für, ein Vertreterverhältnis. Schließlich kann die Rev. dem Berufungsgericht einen Verstoß gegen § 139 ZPO nicht deshalb vorwerfen, weil es hätte erkennen müssen, dass der Beklagte der Unterscheidung zwischen einer Vertreter- und einer Maklertätigkeit für Römer keine Bedeutung beimaß und deshalb seinen Vortrag nicht hierauf einrichtete. Spätestens seit das Landgericht in seinem Urteil Erwägungen darüber angestellt hatte, ob die Stellung als Handelsvertreter den Abschluss eines Maklervertrages mit dem Kläger zuließ, war der anwaltlich beratene Beklagte über die mögliche Bedeutung dieses Umstandes unterrichtet. Die ihm günstige Beurteilung durch das Landgericht enthob ihn nicht der Notwendigkeit, seine bisher zugrunde gelegte Vertretereigenschaft nunmehr ausdrücklich und von sich aus zu bestreiten, wenn er sie nicht für gegeben hielt und deshalb nicht weiterhin gelten lassen wollte. Das Berufungsgericht hatte keinen Anlass zu einem entsprechenden Hinweis.
Nach alledem ist die Feststellung im unstreitigen Tatbestand des BerUrteils, dass der Beklagte als Handelsvertreter des Architekten R. tätig war, für das RevGer. nach §§ 341, 561 ZPO bindend.
Trat der Beklagte aber als Handelsvertreter für den einen Teil des Werklieferungsvertrages auf, so konnte er von dem anderen Teil keine Maklerprovision für das Zustandebringen dieses Vertrages verlangen. Der Anspruch auf Maklerlohn setzt eine Maklerleistung i. S. von § 652 Abs. 1 BGB voraus. Eine dieser Bestimmung entsprechende Maklertätigkeit kann immer nur vorliegen, wenn der Hauptvertrag durch den Nachweis, oder die Vermittlung des Maklers mit einem Dritten geschlossen wird. Deshalb ist der Maklervertrag als nicht erfüllt anzusehen, wenn das erstrebte Geschäft zwischen dem Auftraggeber und dem Makler selbst abgeschlossen wird. Der erkennende Senat hat diesen in der Rechtsprechung feststehenden Grundsatz dahin erweitert, dass er auch dann gilt, wenn zwischen dem Makler und dem Geschäftspartner seines Auftraggebers eine wirtschaftliche Verflechtung besteht, durch die er an dem abgeschlossenen Geschäft in erheblichem Maße mitbeteiligt wird (vorstehend Nr. 41 =- NJW 71, 1839; ferner NJW 73, 1649 = vorstehend Nr. 47).
Im Sinne dieser Rechtsprechung ist auch ein Unternehmer, der durch einen Handelsvertreter Geschäfte vermitteln oder abschließen lässt, für seinen Vertragspartner kein Dritter, zu dein der Handelsvertreter die Verbindung durch eine Maklertätigkeit nach § 652 Abs. 1 BGB herstellen könnte. Dem Kunden treten der Unternehmer und der für ihn tätige Handelsvertreter von vornherein als die andere Seite gegenüber, mit der es über das abzuschließende Geschäft einig zu werden gilt. Der Handelsvertreter ist als solcher zwar weder wirtschaftlich noch rechtlich an dem gewünschten Vertrag beteiligt, dessen Wirkungen allein den Unternehmer treffen. Er tritt jedoch an Stelle des Unternehmers auf und hat ausschließlich dessen Interessen wahrzunehmen. Er muss seine gesamte Tätigkeit in Erfüllung dieser eingegangenen Verpflichtung entfalten. Das schließt es aus, in ihr zugleich einen Maklerdienst für den anderen Teil zu sehen. Der Handelsvertreter ist rechtlich außerstande, mit der Vermittlung oder dem Abschluss des Geschäfts gleichzeitig eine Maklerleistung für den Kunden zu erbringen. Denn er ist nicht in der Lage, dessen Belange gegenüber dem Unternehmer zu wahren, wie es das durch einen Maklervertrag begründete Treue- und Vertrauensverhältnis erfordern würde. Bei jedem Widerstreit der Interessen müsste er sich als Vertreter des Unternehmers auf dessen Seite stellen. Angesichts dieser grundlegenden Unmöglichkeit einer gleichzeitigen Maklerstellung kann es nicht darauf ankommen, ob im Einzelfall ein Interessenkonflikt zu besorgen ist. Die Erwartung, dass der Handelsvertreter nicht in die Lage kommen werde, sich entsprechend seiner Bindung an den Unternehmer entgegen den Interessen des Kunden verhalten zu müssen, macht ihn nicht zu dessen Makler tauglich.
Auch der Beklagte konnte dem Kläger die vorgeblichen, gemäß der Courtage-Rechnung zu vergütenden Maklerdienste nicht leisten und hat sie nicht geleistet. Er hat sich, wie das Berufungsgericht dargelegt hat, dem Kläger gegenüber lediglich den Anschein gegeben, als könne er in dessen Interesse hinsichtlich des mit R. abzuschließenden Vertrages eine vermittelnde Tätigkeit ausüben. Dass dies nicht zutraf, hat der Beklagte mit seinem eigenen Vortrag eingeräumt, es habe sich bei der Courtage um einen eigenen Aufschlag auf den von R. berechneten Preis gehandelt. Eine solche Verteuerung des Vertragsobjekts hätte jedoch offengelegt werden müssen; der erkennende Senat hat bereits in der angezogenen Entscheidung vorstehend Nr. 41 darauf hin- gewiesen, dass es unstatthaft ist, einen Preisaufschlag durch vorgebliche Maklerdienste zu verschleiern.
Der Sonderfall einer Provisionszusage in voller Kenntnis der erörterten Umstände liegt hier nicht vor. Der Kläger hat bei der Unterzeichnung und Begleichung der, Courtage-Rechnung unstreitig geglaubt, eine mit dem Geschäft verbundene Maklerleistung des Beklagten vergüten zu müssen. Da der Beklagte eine solche nicht erbracht hat, fehlt der Leistung des Klägers der rechtliche Grund. Das Berufungsgericht hat den Beklagten daher zutreffend zu ihrer Herausgabe nach § 812 Abs. 1 BGB verurteilt. Die hiergegen gerichtete Rev. des Beklagten war als unbegründet zurückzuweisen.