Verpächterprovision

Ein Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision entsteht nicht, wenn der Makler an dem vermittelten Geschäft aufseiten des Vertragsgegners des Auftraggebers in einem wirtschaftlich erheblichen Maße mitbeteiligt ist (Ergänzung zu vorstehend Nr. 41 = NJW 1971, 1839).

Die Kläger (Maklerin) ist Zessionarin des Maklers G. und mit diesem sowohl beruflich (Bürogemeinschaft) als auch persönlich (Freundschaft) verbunden; der Beklagte ist Alleinerbe des Teichwirts H. Die Kläger verlangt vom Beklagten Maklerlohn (Verpächterprovision) in Höhe von 11 800 DM nebst Zinsen.

H. hatte im Jahre 1966 für eine 60 000 qm große Teilfläche seines in P. gelegenen Grundbesitzes die behördliche Genehmigung zum Betriebe eines Campingplatzes erhalten mit der Auflage, den Platz binnen bestimmter Frist zu eröffnen. Dazu war er allein nicht imstande.

Am 5. 2. 1967 beauftragte H. den Makler G. mit der Verpachtung des Campingplatzes gegen eine Vermittlungsprovision von 2% des Gesamtpachtzinses. Bald fand sich eine Interessentengruppe zusammen, bestehend aus G. - der allein eine Genehmigung zum Betreiben eines Einzelhandelsgeschäftes besaß - sowie der la, H. und dem von G. geworbenen Kaufmann M. Die Gruppe wollte wegen der erheblichen Kosten den Campingplatz in der Form einer KG betreiben.

Schwierigkeiten bei der Gründung der Gesellschaft und der drohende Ablauf der Eröffnungsfrist führten dazu, dass M. Im Interesse der Gruppe allein auftrat und am 3. 6. 1967 mit H. einen Pachtvertrag über 30 Jahre gegen einen Pachtzins von insgesamt 590 000 DM abschloss. Nach § 2 des Vertrages erhielt M. das Recht, weitere Personen als Mitpächter zur gesamtschuldnerischen Haftung in den Pachtvertrag aufzunehmen oder das Pachtverhältnis in eine Gesellschaft einzubringen.

Am 28. 6. 1967 schlossen die bereits am 16. 6. 1966 gegründete X-GmbH, vertreten durch die Kläger als Geschäftsführerin, sowie G., H., M. und die Kläger einen notariellen Vertrag zur Gründung der X-GmbH & Co. W. Betriebs KG, die den Campingplatz betreiben sollte. Zur Geschäftsführung befugte und persönlich haftende Gesellschafterin sollte mit einer Bareinlage von 20 000 DM die X-GmbH sein. An deren Stammkapital in Höhe von 20 000 DM waren G. mit 15 000 DM und die Kläger mit 4 000 DM beteiligt. Als Kommanditisten der Kommanditgesellschaft sollten G., M. und die Kläger Einlagen von je 13 000 DM sowie H. eine solche von 1 000 DM leisten.

Im Sommer 1967 betrieben G. und die Kläger den Campingplatz in beschränktem Umfange und zahlten auch Pachtzinsen. Die KG- ist nicht ins Handelsregister eingetragen worden; sie hat den Betrieb des Campingplatzes nicht aufgenommen. Am 1. 4. 1968 wurde das Gelände anderweitig verpachtet.

Die Parteien streiten darüber, ob von vornherein entweder M. oder die KG endgültig habe pachten sollen und ob G. wirtschaftlich Träger der KG gewesen sei oder nicht.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Die zugelassene Revision der Kläger hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: Die Entstehung des Provisionsanspruchs des Maklers setzt voraus, dass er einen von dein Auftraggeber mit einem Dritten abgeschlossenen Vertrag vermittelt oder dass er die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten nachgewiesen hat. Ist der Makler selbst der Partner des abgeschlossenen Vertrags, sind die Voraussetzungen des § 652 BGB nicht gegeben. Der Senat hat aber auch dann den Anspruch auf Maklerprovision verneint, wenn der Makler dem Auftraggeber einen Vertrag mit einer Kapitalgesellschaft vermittelt, an der er selbst maßgeblich beteiligt ist und deren Geschäftsführung er beherrscht (NJW 71, 1839 = vorstehend Nr. 41). Die Unparteilichkeit des Maklers, auf die der Auftraggeber rechnen darf, ist gefährdet, wenn der Makler Geschäfte vermittelt oder nachweist, an denen er selbst wirtschaftlich erheblich beteiligt ist. In diesem Fall liegt es nahe, dass der Makler in einen Interessenkonflikt kommt und nicht mehr frei genug ist, um seinen Vertragspflichten gegenüber dem Auftraggeber nachzukommen. Jedenfalls ist im Zweifel der Maklerlohn nicht verdient, wenn der Makler auf Seiten des Vertragsgegners an dem vermittelten oder nachgewiesenen Geschäft in einer wirtschaftlich erheblichen Weise mitbeteiligt ist.

So aber lag es hier: Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sollte das Gelände zunächst durch die Mitglieder der zu gründenden KG gepachtet werden. Das scheiterte an rechtstechnischen Schwierigkeiten. M., der sich lediglich als finanzierender Partner passiv beteiligen und das Aktivgeschäft dem Makler G. und der XI. überlassen wollte, ist sodann von diesen bewogen worden, zunächst persönlich die Rolle als Pächter zu übernehmen, damit eine bestimmte Person rechtzeitig als Konzessionsträger auftreten konnte. Es sollte sich aber nur um eine Übergangslösung handeln. Nach dem Willen sämtlicher Beteiligten sollte M. in dem Pachtverhältnis die Rechte der KG wahrnehmen. Es war vorgesehen, dass G. in dieser KG eine führende Rolle einnahm. Er führte auch im Auftrag der Gesellschafter die Finanzierungsgespräche. Finanziell sollte er an der KG bei einem Gesamtkapital von 20 000 DM (GmbH) und 40 000 DM (Kommanditanteile) mit 15 000 DM und 13 000 DM beteiligt sein; das sind rechnerisch bereits insgesamt 46,67%. Er beherrschte darüber hinaus mit der Stammeinlage von 15 000 DM auf das Stammkapital in Höhe von 20 000 DM finanziell die X.-GmbH. Da diese alleinige Komplementärin der KG sein sollte, hätte er mit dem Anteil von 75 % auf deren Geschäftsführung den maßgeblichen Einfluß ausgeübt. Der Umstand, dass zwischen G. und der Kläger, der Geschäftsführerin der GmbH, berufliche und persönliche Bindungen bestanden, war geeignet, diesen Einfluss noch zu verstärken. Ferner hatte G. als einziger eine Genehmigung zum Betreiben eines Einzelhandelsgeschäftes, was für die Unterhaltung des Campingplatzes besonders wichtig war. Schließlich hatte gerade G. - zusammen mit der Kläger - im Sommer 1967 den Kaufmann M. zur Anpachtung des Geländes bewogen sowie den Campingplatz in beschränktem Umfange schon betrieben und auch Pachtzinsen bezahlt.

Soweit die Rev. diese Feststellungen angreift, erweisen sich ihre Rügen, von deren Bescheidung der Senat absieht, als unbegründet.

Legt man die Feststellungen des Oberlandesgerichts zugrunde, so ergibt sich, dass G. an dem Pachtvertrag in einem solchen Maß wirtschaftlich beteiligt war, dass von einer Vermittlung des Geschäfts an einen Dritten nicht gesprochen werden kann. Vermittelt ein Makler einen Vertrag, dessen Vorteile er selbst als Beteiligter fortlaufend ausnutzen will, so steht ihm ein Anspruch auf Maklerlohn nur dann zu, wenn die Entlohnung auch für diesen Fall ausdrücklich durch eine klare Abrede vereinbart ist.