Verschweigens eines Mangels

Zur Frage arglistigen Verschweigens eines Mangels durch Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers.
Anmerkung: Die Verjährungsfristen des § 638 BGB gelten dann nicht, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Das ist auch bei einer Vereinbarung der Anwendbarkeit der Vorschriften der VOB nicht anders. Es gilt dann die 30jährige Verjährungsfrist.
Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines arglistigen Verschweigens durch die beklagten Bauunternehmer als gegeben angesehen und dabei ihnen das Verhalten der eingesetzten Kolonnenführer zugerechnet, die die offensichtlich fehlerhafte Arbeit ihrer Kolonnen erkannt und geduldet hatten, um den Arbeitern die von diesen erstrebten höheren Akkordlöhne zu ermöglichen. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, diese Kenntnis der Kolonnenführer müssten die Beklagten gegen sich gelten lassen, da sie sich, um ihrer Offenbarungspflicht gegenüber dem Bauherrn genügen zu können, zur Überprüfung der Arbeiten dieser Kolonnenführer bedient hätten. Dem stehe nicht entgegen, dass die Kolonnenführer nicht damit betraut gewesen seien, die Mängel dem Bauherrn zu offenbaren. Es reiche vielmehr aus, dass sie den Beklagten als ihren Arbeitgebern die Prüfungsergebnisse hätten mitteilen müssen, damit diese ihrer Offenbarungspflicht hätten nachkommen können.
Die Revision blieb ohne Erfolg. Der BGH hatte sich damit erstmals für das Bauvertragsrecht mit der Frage des arglistigen Verschweigens eines Mangels durch Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers zu befassen. Es galt dabei klare Grundsätze herauszuarbeiten und vor allem Abgrenzungsmerkmale aufzuzeigen, um nicht Gefahr zu laufen, die gesamte Verjährungsregelung im Werkvertragsrecht mit dann nicht absehbaren Folgen aus den Angeln zu heben. Folgende Überlegungen sind maßgeblich:
Die Voraussetzungen arglistigen Verschweigens können auch bei einer Hilfsperson des Werkunternehmers vorliegen, so dass sich dieser dann so behandeln lassen muss, als hätte er selbst den Mangel arglistig verschwiegen. Das ist vor allem dann der Fall, wenn sich der Unternehmer des Gehilfen gerade zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht bedient.
Es kann nun aber nicht dem Werkunternehmer schon jede Kenntnis und das Verheimlichen von Fertigungsmängeln durch bei der Herstellung des Werkes Beschäftigte als arglistiges Verschweigen der Mängel gegenüber dem Besteller angerechnet werden. Solche Personen - und das ist entscheidend - sind zwar Erfüllungsgehilfen des Unternehmers bei der Werkherstellung, aber nicht seine Erfüllungsgehilfen in Bezug auf seine Offenbarungspflicht. Das Schrifttum hat sich überwiegend dieser Auffassung angeschlossen. Wenn demgegenüber die Ansicht vertreten wird, der Werkunternehmer müsse sich die Kenntnis einer jeden bei der Herstellung des Werkes mitwirkenden Hilfsperson anrechnen lassen, als hätte er diese mit der Erfüllung der Offenbarungspflicht betraut, so ist das nicht gerechtfertigt. Diese Auffassung ist mit dem in § 278 BGB zum Ausdruck gekommenen Gedanken unvereinbar, wonach der Schuldner für das Verhalten Dritter deswegen einzustehen hat, weil er ihnen die Erfüllung bestimmter Vertragspflichten anvertraut hat.
In der Regel kann daher nur als Erfüllungsgehilfe des Unternehmers bei der Offenbarungspflicht angesehen werden, der mit der Ablieferung des Werkes an den Besteller betraut ist oder dabei mitwirkt. Diese Regel kann aber nicht ausnahmslos gelten. Auch dann ist eine mit der Prüfung des Werkes auf Mangelfreiheit befasste Hilfsperson, ohne dass sie mit der Ablieferung befasst ist, als Erfüllungsgehilfe bei der Offenbarungspflicht anzusehen, wenn allein ihr Wissen und ihre Mitteilung den Unternehmer überhaupt instand setzt, seine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller zu erfüllen. In solchen Fällen würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn sich der Unternehmer darauf berufen könnte, die von ihm als Prüfer eingesetzte Hilfsperson sei mit der Ablieferung nicht befasst, er brauche sich daher ihre Kenntnis nicht gemäß § 278 BGB anrechnen zu lassen.
Eine Entscheidung darüber, ob dem Unternehmer das Verhalten einer Hilfsperson als arglistiges Verschweigen anzurechnen ist, kann insoweit nur nach den Umständen des Einzelfalles getroffen werden und obliegt dem Tatrichter. Das Berufungsgericht hatte die Voraussetzungen dafür rechtsfehlerfrei bejaht und dabei auch die Grenzen be- achtet, die bei einer Bejahung der Erfüllungsgehilfeneigenschaft zu beachten sind.
Dabei gilt folgendes:
Nicht schon jeder Polier ist ohne weiteres Erfüllungsgehilfe des Unternehmers in bezug auf arglistiges: Verschweigen. Es kommt auf den Aufgabenbereich des Poliers an. Nicht schon jeder kleine: Prüfer, der im Großbetrieb - sei es neben seiner eigenen Fertigungsarbeit, sei es als einzige Aufgabe - einige Leute zu überwachen und zu beaufsichtigen hat, ist Erfüllungsgehilfe des Unternehmers in Bezug auf das arglistige Verschweigen. Das ist in der Regel nur der dort eingesetzte örtliche Bauleite. Das arglistige Verschweigen von unter diesem örtlichen Bauleiter arbeitenden, für einen kleineren Bereich mit Prüfungsaufgaben betrauten Personen wird dagegen vielfach nicht aus= reichen, um es über § 278 BGB dem Unternehmer anzulasten. Im vorliegenden Fall war jedoch kein Örtlicher Bauleiter eingesetzt.
Von Bedeutung ist auch, ob der Mangel leicht oder schwer zu entdecken ist, sowie ob er nur kurze oder längere Zeit wahrnehmbar ist. Se schwieriger und je kürzer ein Mangel zu entdecken ist, desto eher ist es gerechtfertigt, die Kenntnis einer an diesem Arbeitsabschnitt als Prüfer beteiligten Hilfsperson dem Unternehmer als arglistiges Verschweigen anzurechnen. Im vorliegenden Fall ließ sich die Arbeitsweise nur ganz kurze Zeit feststellen und die Kolonnenführer hatten gerade die Aufgabe, darauf zu achten, dass die in die Schalung eingelegten Drahtmatten mit Abstandhaltern versehen wurden. Das war zumindest teilweise nicht geschehen.
Das vorliegende Urteil bedarf in Anbetracht der vorgenommenen Abgrenzungen des besonders sorgfältigen Studiums, wenn sich ein Bauherr darauf berufen will, dass sich der Bauunternehmer das arglistige Verschweigen eines Erfüllungsgehilfen anrechnen lassen muss. In den weitaus meisten Fällen werden sich die Voraussetzungen dafür nicht feststellen lassen.