vertragliche Rücktrittsrecht

Zur Frage, ob der Käufer, der von seinem vertraglichen Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht hat, sich gegenüber der Vereinbarung im Kaufvertrag, dass der Verkäufer eine Anzahlung nicht zurückgewähren müsse, auf Rechtsmissbrauch wegen vertragswidrigen Verhaltens des Verkäufers vor dem Rücktritt berufen kann, wenn er es unterlassen hat, diesem Verhalten auf eine vom Gesetz eröffnete spezifische Weise (hier nach § 326 BGB) zu begegnen.
Zum Sachverhalt: Die Kläger ist Reiseveranstalterin. Sie beabsichtigte 1979, ein Hotel. in Gambia zu erwerben, um es unter ihre Reiseangebote aufzunehmen. Das Hotel gehört einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gambischen Rechts (künftig: GmbH). Das Hotelgrundstück ist Eigentum des gambischen Staates; die GmbH hat ein dingliches Nutzungsrecht an dem Gelände. Die Anteile der GmbH lagen zu 98% bei der B- Investment Ltd., zu 1,2% bei der Beklagte und zu je 0,2% bei vier weiteren Personen. Die Beklagte, die die Geschäftsführerin der GmbH ist, kontrollierte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den Anteil der B-Investment Ltd., d. h. sie konnte bestimmen, was mit dem Anteil zu geschehen hatte.
Mit notariellem Vertrag vom 4. 9. 1979 verkauften die sechs Gesellschafter ihre gesamten 5000 Geschäftesanteile, und zwar 4990 an die Kläger und 10 an den kaufmännischen Angestellten G. Der Kaufpreis betrug insgesamt 900000 DM. Die Geschäftsanteile sollten am 1. 5. 1980 übertragen werden. Die Käufer leisteten bei Vertragsschluss eine Anzahlung. Der Restkaufpreis war 14 Tage nach Erstellung der Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung für das am 30. 4. 1980 endende Geschäftsjahr der GmbH zu zahlen. Bis zur Zahlung dieses Restes war den Käufern das Recht vorbehalten, von dem Vertrag zurückzutreten (§ 8a). Ebenfalls am 4. 9. 1979 schlossen die Kläger und die Beklagte einen notariell beurkundeten Beratervertrag ab, in dem - wie schon im Kaufvertrag - die Anwendung deutschen Rechts vereinbart wurde. Nach diesem Vertrag sollte die Beklagte die Kläger in Fragen des Hotelmanagements beraten. Nach § 3 des Vertrags erhielt die Beklagte für ihre Tätigkeit eine Vergütung in Höhe von 900000 DM, von der 200000 DM bei Unterzeichnung der Vereinbarung an sie ausgezahlt wurden. Der restliche Betrag sollte zum selben Zeitpunkt fällig werden wie die Zahlung des Restkaufpreises für den Erwerb der Geschäftsanteile. Es ist unstreitig, dass die Vergütung von 900000 DM einen Teil des Kaufpreises für die Anteile darstellte. In § 5 des Beratervertrags haben die Parteien folgendes vereinbart:
Sollte es, aus welchen Gründen auch immer, nicht zum Erwerb der Geschäftsanteile an der GmbH durch die Kläger kommen, entfällt jeglicher Anspruch auf die Restvergütung. Der gemäß § 3 bei Vertragsunterzeichnung ausgezahlte Betrag von DM 200000 wird hiervon nicht berührt. Etwaige Ansprüche aus anderen Rechtsgründen sind ebenfalls ausgeschlossen.
Um den Betrag von 200000 DM geht der Rechtsstreit, dem folgender Sachverhalt zugrunde liegt: 1979 verhandelte die GmbH, vertreten durch die Beklagte, bereits mit einer US-Bank über die Aufnahme eines Darlehens in Höhe von 650000 US-Dollar. Der Vertrag darüber wurde am 1. 12. 1979 schriftlich abgeschlossen. Die Bank erhielt zur Sicherung ihrer Forderung ein Garantieversprechen des gambischen Staates vom selben Tage. Dieser ließ sich wiederum durch Urkunde vom 17. 1. 1980 von der GmbH, vertreten durch die Beklagte, für das Garantieversprechen eine erstrangige Hypothek in Höhe von 650000 US-Dollar an dem Hotelgelände der GmbH einräumen.
Die Kläger macht geltend, sie sei von der Beklagte über diese Vorgänge nicht unterrichtet worden. Nach ihrer Ansicht ist mit der Hypothekenbestellung das wesentliche Vermögen der GmbH preisgegeben worden, weil der gambische Staat nunmehr jederzeit das mit der GmbH bestehende Pachtverhältnis habe aufkündigen können. Aus diesem Grunde trat sie mit Schreiben vom 8. 4. 1980 von den beiden am 4. 9. 1979 beurkundeten Verträgen zurück. Sie verlangt - soweit hier noch von Interesse - von der Beklagte die Rückzahlung des Betrags von 200000 DM. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagte hatte keinen Erfolg. Die Revision der Klägerführt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht hält die Beklagte gemäß § 346 S. 1 BGB zur Rückgewähr der ihr nach § 3 II des Beratervertrags gezahlten 200 000 DM für verpflichtet. Hierbei betrachtet es diesen Betrag als Anzahlung auf den Kaufpreis für die Geschäftsanteile, die der Kläger infolge ihres Rücktritts vom Kaufvertrag erstattet werden müsse.
Dem Rückgewähranspruch stehe § 5 des Beratervertrags im Ergebnis nicht entgegen Zwar sei nicht der Auffassung der Kläger zu folgen, mit § 5 habe nur ein pauschalierter Schadensersatzanspruch für den Fall zugesichert werden sollen, dass die Kläger wegen fehlender Zustimmung ihres Aufsichtsrats oder aus von ihr zu vertretenden Gründen von dem Kaufvertrag über die Geschäftsanteile zurücktrete. Dieser - behauptete - Parteiwille sei in den notariellen Urkunden auch nicht andeutungsweise erkennbar. Vielmehr solle nach dem eindeutigen Wortlaut von § 5 des Beratervertrags der Beklagte die Anzahlung auch für den Fall verbleiben, dass die Gründe für den unterbliebenen Erwerb der Geschäftsanteile in ihrer Sphäre liegen.
Nach Ansicht der Vorinstanz kann sich die Beklagte aber nicht auf § 5 des Beratervertrags berufen. Denn dies würde gegen Treu und Glauben verstoßen (§ 242 BGB), weil die Beklagte in gravierender Weise die ihr aus dem Abschluss des Kaufvertrags, dessen wesentlicher Bestandteil der Berater- vertrag gewesen sei, erwachsenden Verpflichtungen verletzt und dadurch der Kläger begründeten Anlass gegeben habe, die Vertragsbeziehungen zu beenden. Die Auslegung von § 5 des Beratervertrags, wonach der Beklagte die Anzahlung verbleiben sollte, wenn - aus welchen Gründen auch immer - die Kläger die Geschäftsanteile nicht erwerbe, bedeute nicht, dass die Beklagte sich zu ihrem eigenen Vorteil selbst dann auf diese Vertragsklausel berufen dürfe, wenn sie der Kläger durch ihr schuldhaftes Verhalten eine Fortsetzung der Vertragsbeziehungen und damit die gegenseitige Abwicklung der eingegangenen Verpflichtungen unzumutbar gemacht habe. Ein solches Verhalten sei im vorliegenden Fall gegeben. Hierzu führt das Berufungsgericht folgendes aus: Nach deutschem Recht, dessen Anwendung die Parteien vereinbart haben (vgl. § 12 Kaufvertrag und § 9 Beratervertrag), sei der Verlauf sämtlicher Geschäftsanteile als Verkauf des von der GmbH betriebenen Unternehmens zu qualifizieren. Demgemäß sei die Beklagte nach §§ 459 ff. BGB gehalten gewesen, dafür zu sorgen, dass das Betriebsvermögen, nämlich der Hotelbetrieb mit dem dazugehörigen Gelände, nicht bis zur Übergabe mit einem Fehler behaftet wurde, der seinen Wert nicht unerheblich minderte. Gegen diese Verpflichtung habe die Beklagte schuldhaft in schwerwiegender Weise verstoßen, indem sie das Hotelgrundstück - so wie geschehen - mit der Hypothek belastete oder, falls sie die Belastung aufgrund der zum Zeitpunkt des Anteilsverkaufs bereits eingegangenen Verpflichtungen nicht habe verhindern können, die Kläger hiervon weder rechtzeitig unterrichtet noch zu den Verhandlungen hinzugezogen habe. Dass der Beklagte ein schwerwiegender Pflichtverstoß anzulasten sei, leitet das Berufungsgericht aus Ziffer 5 der Vereinbarung über die Hypothekenbeteiligung her, die - in der von der Kläger vorgelegten deutschen Übersetzung - wie folgt lautet:
Der Hypothekenschuldner erkennt hiermit an, dass er Pächter zu nomineller Rente des verpfändeten Besitzes nach Belieben des Hypothekengläubigers wird, unter Berücksichtigung dessen, dass der Hypothekengläubiger jederzeit in schriftlicher Form dem Hypothekenschuldner die eingegangene Pacht kündigen und von genanntem Anwesen Besitz ergreifen kann, welches der Hypothekenschuldner anerkannte in Pacht zu halten; der Hypothekengläubiger somit das Recht hat, die Verpachtung zu beenden, und, dass weder der Erhalt genannter Rente noch die durch diese gebildete Pacht den Hypothekengläubiger verpflichten, dem Hypothekenschuldner gegenüber Rechenschaft abzulegen.
Danach wäre - so meint das Berufungsgericht - die Kläger Gefahr gelaufen, jederzeit nach dem Belieben des Staates Gambia ihr Recht an dem Hotelgelände und damit die Grundlage für den Hotelbetrieb zu verlieren.
Diese Begründung hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
II. 1. Das BerGer nimmt im Ausgangspunkt zutreffend an, dass § 5 Beratervertrag die durch den Rücktritt der Kläger gemäß § 346 S. 1 BGB ausgelöste Rechtsfolge, die wechselseitig empfangenen Leistungen zurückzugewähren, hinsichtlich der nach Maßgabe des Beratervertrags geleisteten Anzahlung ausschließt. Es hat § 5 ohne Rechtsverstoß dahin ausgelegt, dass der Beklagte die Anzahlung verbleiben solle, aus welchen Gründen immer die Kläger die Geschäftsanteile nicht erwarb (d. h. die Anteile nicht auf sie übertragen wurden). Soweit in der Revisionserwiderung Bedenken dagegen geäußert werden, dass das Berufungsgericht für die Auslegung von § 5 Beratervertrag nur berücksichtigt, was in der Urkunde zumindest andeutungsweise erkennbar geworden ist (vgl. BGHZ 63, 359 [362] = NJW 1975, 536 = LM § 313 BGB Nr. 67), braucht dem schon deshalb nicht nachgegangen zu werden, weil nicht ausgeführt wird, welchen erheblichen Parteivortrag das Berufungsgericht übergangen habe.
2. Die Feststellungen des Oberlandesgerichts reichen nicht für seine Annahme aus, dass es der Beklagte verwehrt sei, sich gegenüber einem Rückgewähranspruch der Kläger auf § 5 des Beratervertrags zu berufen.
a) Das Berufungsgericht stützt seine Ansicht auf § 242 BGB. Richtig ist, dass der Ausschluss der gesetzlichen Rücktrittsfolgen durch eine individuelle vertragliche Absprache seine Grenzen an dem Grundsatz von Treu und Glauben findet. Der Beklagte wäre es danach verwehrt, dem Rückgewähranspruch der Kläger aus § 346 BGB erfolgreich mit § 5 Beratervertrag zu begegnen, wenn darin eine unzulässige Rechtsausübung gesehen werden müsste. Das hat das Berufungsgericht ersichtlich gemeint, wenn es ausführt, die Beklagte habe in gravierender Weise gegen die ihr aus dem Abschluss des Kaufvertrages erwachsenen Vertragspflichten verstoßen und dadurch der Kläger Anlass gegeben, die Vertragsbeziehungen zu beenden. Der erkennende Senat hat in anderem Zusammenhang, nämlich bei der Kündigung von Mietverhältnissen, wiederholt ausgesprochen, dass es ein vertragswidriges zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten darstellt, wenn der Mieter den Vermieter zur Kündigung des Mietverhältnisses nötigt (vgl. zuletzt Senat, NJW 1984, 2687 = LM § 554 BGB Nr. 12). Die Nötigung des anderen Vertragspartners zu einer von diesem sonst nicht gewünschten Beendigung rechtsgeschäftlicher Beziehungen stellt jedenfalls bei Verschulden ein treuwidriges Verhalten dar. Das gilt auch für den vorliegenden Sachverhalt.
b) Fraglich ist, ob der Beklagte in diesem Sinne ein vertragswidriges Verhalten angelastet werden kann.
aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass in den von der Beklagte mit der US-Bank geführten Darlehensverhandlungen und im Abschluss des Darlehensvertrages über 650000 US-Dollar am 1. 12. 1979 deshalb kein vertragswidriges Verhalten gesehen werden könne, weil es sich dabei lediglich um eine Umschuldung und nicht um die Begründung neuer zusätzlicher Verbindlichkeiten gehandelt habe.
bb) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, in welcher Weise das umgeschuldete Darlehen gesichert gewesen ist. Dass es der GmbH ohne Sicherung gewährt worden sein könnte, widerspricht allgemeiner Lebenserfahrung mit Kreditgeschäften derart, dass davon nicht ohne weitere Nachprüfung ausgegangen werden kann. Die im Zuge der Umschuldung vereinbarte Sicherung des Darlehens von 650000 US-Dollar durch ein Garantieversprechen des Staates Gambia hat das Berufungsgericht der Beklagte gleichfalls nicht als vertragswidriges Verhalten angelastet. Es hat vielmehr gemeint, durch die Hypothekenbestellung zur Sicherung des staatlichen Garantieversprechens sei das dingliche Nutzungsrecht der GmbH an dem Hotelgrundstück beeinträchtigt worden, weil gemäß Nr. 5 der Hypothekenbestellungsurkunde dem Hypothekengläubiger das Recht zu Eingriffen in das Pachtverhältnis mit der GmbH und die Befugnis, von dem Anwesen Besitz zu ergreifen, zugebilligt worden sei. Die Vorinstanz hat darin in Bezug auf den Erwerb aller Geschäftsanteile der GmbH, der sich als Erwerb des von der GmbH betriebenen Unternehmens darstelle, die Herbeiführung eines Sachmangels i. S. des § 459 BGB gesehen und gemeint, eine derart erhebliche Verschlechterung des Kaufobjekts habe die Beklagte nicht veranlassen dürfen. cc) Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht keinerlei Feststellungen darüber getroffen hat, ob nicht die von der Kläger auch nach seiner Ansicht hinzunehmende Umschuldung letztlich die Hypothekenbestellung zwangsläufig nach sich gezogen hat, was ihr den Charakter eines treuwidrigen Verhaltens nehmen könnte, ist bisher auch ein weiterer entscheidungserheblicher Gesichtspunkt nicht beachtet worden. Die Kläger kann sich grundsätzlich nicht auf rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme (§ 242 BGB) der Regelung in § 5 des Beratervertrages berufen, wenn sie es unterlassen hat, dem Verhalten der Beklagte auf das sie den Einwand des Rechtsmissbrauchs stützt, in einer nach dem Gesetz eröffneten spezifischen Weise zu begegnen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die dem einzelnen Rechtsverhältnis eigene Sachgesetzlichkeit, die im dispositiven Recht eine typische Ausprägung gefunden hat, von allgemeinen Billigkeitsvorstellungen verdrängt wird. Nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Prozessstoff ist nicht ausgeschlossen, dass die Kläger gegen eine vertragswidrige Hypothekenbestellung mit Aussicht auf Erfolg vorgehen konnte. Für diese Beurteilung ist deutsches Recht zugrunde zu legen, dessen Anwendung die Parteien vereinbart haben. Hiernach lässt es keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht in dem einheitlichen Verkauf aller Anteile an der GmbH den Verkauf des von der GmbH betriebenen Unternehmens gesehen hat (vgl. Hiddemann, ZGR 1982, 435 [438 ff.]). Dass sich etwa aus dem für die gambische GmbH maßgebenden Gesellschaftsstatut zwingend etwas anderes ergibt, ist nicht vorgetragen. Mit der Bestellung der Hypothek wurde nach Ansicht des Berufungsgerichts, von der hier insoweit auszugehen ist, die Rechtsstellung der Kläger als künftiger Inhaberin des Hotelbetriebs und als dinglich Berechtigter an dem Hotelgelände entscheidend verschlechtert. Es liegt nahe anzunehmen, dass die Kläger wegen einer solchen nach Abschluss des Kaufvertrags, aber vor Übertragung der Anteile eingetretenen vertragswidrigen Belastung die Rechte aus § 326 BGB in Anspruch nehmen, also auch - bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen des § 326 BGB - vom Kaufvertrag zurücktreten konnte. Dies folgt aus §§ 434, 440 BGB, wenn - was noch der tatrichterlichen Prüfung bedarf - die Belastung mit der Hypothek als Rechtsmangel des Unternehmens anzusehen ist (vgl. für eine Grundstücks-GmbH RGZ 120, 283 [288]; s. auch Canaris, ZGR 1982, 395 [429/432f.] unter Bezugnahme auf BGH, NJW 1970, 556 = MDR 1970, 302 = BB 1970, 861 = LM § 437 BGB Nr. 4 = WM 1970, 319). Die Belastung kann freilich auch einen Sachmangel des übertragenen Unternehmens dargestellt haben (vgl. BGH, NJW 1969, 184 = MDR 1969, 117 = BB 1968, 1453 = LM § 433 BGB Nr. 31 unter III. 3a = JZ 1969, 336 m. Anm. Schlosser; s. auch Canaris, ZGR 1982, 432). In diesem Falle hätte die Kläger, weil die Anteile noch nicht übertragen und deshalb noch nicht §§ 459ff. BGB anwendbar waren, ebenfalls mit Aussicht auf Erfolg nach § 326 BGB vorgehen (vgl. Mezger, in: RGRK, BGB, 12. Aufl., § 459 Rdnr. 29 a. E.; Peters, JZ 1978, 92 [94] unter III 2; kritisch H. P. Westermann, in: MünchKomm, BGB, § 459 Rdnr. 5, § 462 Rdnr. 8, 9), d. h. unter Nachfristsetzung verlangen können, dass die Hypothek beseitigt oder auf einen mit dem Kaufvertrag vereinbaren Inhalt zurückgeführt werden. Zumindest hatte die Beklagte ein Recht darauf, dass die Kläger ihr auf Verlangen hierzu Gelegenheit gab (s. H. P. Westermann, in: MünchKomm, § 459 Rdnr. 5). Unter diesem Gesichtspunkt ist auch die Revisionsrüge von Belang, das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagte übergangen, sie habe sich bei der Besprechung mit der Kläger am 8. 4. 1980, in deren Verlauf ihr das Rücktrittsschreiben ausgehändigt worden ist, bereiterklärt, die Hypothek durch Darlehensrückgewähr sofort aus der Welt zu schaffen; das habe die Kläger abgelehnt. Aus alledem ergibt sich, dass die Kläger Möglichkeiten hatte, die Verkäufer und insbesondere die Beklagte, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts neben ihrer eigenen Beteiligung von 1,2% die Anteile der B-Investment Ltd. an der GmbH in Höhe von 98% kontrollierte, auf Beseitigung der Hypothek in Anspruch zu nehmen (zu der nach dem Prozessstoff ebenfalls denkbaren Sachlage, dass die Verkäufer zur Beseitigung der Hypothek nicht in der Lage waren, vgl. unten c). Diese Möglichkeiten hat sie nicht wahrgenommen. Dann aber kann sie nicht die Bestellung der Hypothek zur Begründung für den Einwand heranziehen, die Beklagte handele missbräuchlich, wenn sie von ihrem vertraglichen Recht Gebrauch mache, die Anzahlung auf den Kaufpreis zu behalten.
c) Die Erwägungen unter b cc führen zur Aufhebung des Berufungsurteils, das sich ohne weitere Sachaufklärung auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten lässt. Deshalb war der Rechtsstreit an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Sollte die anderweite Verhandlung ergeben, dass die Beklagte nicht in der Lage war, die Hypothek zu beseitigen, so hätte die Kläger - wegen eines nicht behebbaren Mangels - nach § 325 vom Vertrag zurücktreten können. Bei dieser Sachlage, für die allerdings die Kläger die Darlegungs- und Beweislast trifft (vgl. BGHZ 64, 5 [11] = NJW 1975, 827 = LM § 2271 BGB Nr. 19 = MDR 1975, 476 = BB 1975, 859), erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Berufung der Beklagte auf § 5 des Beratervertrags als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist. Einen Anhaltspunkt gibt hier die zu § 359 BGB zutreffend vertretene Auffassung, dass ein vereinbartes Reugeld nicht zu zahlen ist, wenn ein gesetzliches Rücktrittsrecht eingreift (s. RG, JW 1913, 918; Janßen, in: MünchKomm, BGB, § 359 Rdnr. 2).
Für die Entscheidung der Frage, ob Rechtsmissbrauch zu bejahen ist, bedarf es jedoch einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung, für die u. a. auch der Gesichtspunkt zu beachten sein wird, dass die streitigen 200000 DM möglicherweise als Optionsvergütung gedacht waren und nicht nur eine Art Reugeld darstellten. Nach § 8a des Kaufvertrags war die Kläger nämlich berechtigt, von diesem Vertrag bis zur Zahlung des Restkaufpreises zurückzutreten, der 14 Tage nach Erstellung der Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung über das am 30. 4. 1980 endende Geschäftsjahr der GmbH fällig war (§ 411). Aufgrund dieser Regelung konnte das Rücktrittsrecht der Kläger noch erheblich über den 1. 5. 1980 hinaus andauern, der als Termin für die Übertragung der Geschäftsanteile bestimmt war (§ 7). Die Beklagte wird auch Gelegenheit haben, auf ihren Vortrag zurückzukommen, sie habe die Kläger rechtzeitig von der erforderlichen Bestellung der Hypothek informiert. Das Berufungsgericht hat dazu zwar ausgeführt, die - der Aussage eines Zeugen entgegenstehende - Bekundung eines anderen Zeugen, er habe dem Beauftragten der Kläger im Frühjahr 1979 gesagt, dass der Staat Gambia für einen Kredit eine Garantie gegeben habe und dass diese Garantie noch durch ein Grundpfandrecht abgesichert werden sollte, sei zu allgemein gehalten gewesen. Für die Prüfung, ob die Inanspruchnahme der 200000 DM durch die Beklagte im Hinblick auf die Hypothekenbestellung rechtsmissbräuchlich ist, kann aber schon der Umstand von Bedeutung sein, dass die Kläger überhaupt von der beabsichtigten Hypothekenbestellung Kenntnis hatte und damit in der Lage war, bei der Beklagte auf nähere Information und auf ihre - der Kläger- Einschaltung zu dringen.