Warentermingeschäft

1. Der von einem börsentermingeschäftsfähigen Inländer gegen eine Forderung aus einem als Differenzgeschäft abgeschlossenen Warentermingeschäft erhobene Differenzeinwand ist von den deutschen Gerichten auch dann zu beachten, wenn die Parteien ihre Rechtsbeziehungen ausländischem Recht unterstellt haben, das den Differenzeinwand nicht kennt (Erg. zum Senatsurteil LM Art. 30 EGBGB Nr. 30).
2. Die Rückgriffsforderung des Schecknehmers gegen den Scheckaussteller unterliegt dem Differenzeinwand, wenn der Aussteller die Scheckverbindlichkeit im Auftrage des Verlierers zur Erfüllung einer Schuld aus einem Differenzgeschäft gegenüber dem Gewinner (Schecknehmer) eingegangen ist.
Zum Sachverhalt: Die Kläger, eine Brokerfirma aus USA, nimmt gegen den in M. wohnhaften Beklagte als Aussteller eines Schecks über 55820 DM Rückgriff Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die G-GmbH vermittelt ihren Kunden aufgrund von Vermögensverwaltungsverträgen Warentermingeschäfte. Der Geldverkehr wird über ein Treuhandkonto abgewickelt. Zu diesem Zweck schließen die Kunden der G-GmbH mit dem Beklagten als Treuhänder einen Treuhandvertrag, vermöge dessen der Beklagte die Gelder nach Weisung der G-GmbH direkt an die Kläger weiterleitet und von der Kläger ausgeschüttete Gewinn für die Treugeber einnimmt. Mit Vertrag vom 1. 6. 1979 beauftragte die G-GmbH die Kläger, für sie Warentermingeschäfte in den Vereinigten Staaten von Amerika durchzuführen. Es sollte sich dabei um Differenzgeschäfte handeln, bei denen keine Waren geliefert, sondern lediglich der Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem eines Gegengeschäfts gezahlt oder empfangen werden sollte. Nach den Geschäftsbedingungen der Klägergalten für den Vertrag und seine Durchführung die Gesetze des Staates Missouri/USA, die nach der Behauptung der Kläger den Differenzeinwand nicht kennen. Mitte Juli 1979 forderte die Vertretung der Kläger in Deutschland bei der G.-GmbH einen Nachschluss an. Auf Weisung der G-GmbH stellte der Beklagte am 25. 7. 1979 in M. einen Scheck über 55820 DM auf das Treuhandkonto bei der B-Bank aus und übersandte ihn der Kläger Den rechtzeitig vorgelegten Scheck hat die bezogene Bank nicht bezahlt, weil der Beklagte ihn gesperrt hatte. Mit der im Scheckprozess erhobenen Klage macht die Kläger die Schecksumme nebst Zinsen und Unkosten geltend. Der Beklagte hat sich auf Differenzeinwand berufen.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen, weil ihr der Differenzeinwand entgegenstehe. Die Revision der Kläger hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen: Die scheckrechtlichen Voraussetzungen für den Rückgriffsanspruch gegen den Beklagten liegen zwar vor. Trotzdem hat die Klage keinen Erfolg. Da die G-GmbH den Differenzeinwand gemäß §§ 764, 762 BGB erheben könnte, kann sich in entsprechender Anwendung von § 762 II BGB auch der Beklagte darauf berufen.
1. Die G-GmbH hätte die Erfüllung der Nachschussforderung der Kläger unter Berufung auf den Differenzeinwand verweigern können.
a) Der Differenzeinwand ist nicht durch § 58 BörsG ausgeschlossen. Nach dem Vorbringen der Kläger hatten die von der G-GmbH erteilten Aufträge inoffizielle Börsentermingeschäfte zum Gegenstand, weil Geschäfte nach Maßgabe des Börsenterminhandels einer ausländischen Börse abzuwickeln waren, also keine Zulassung durch eine deutsche Börse (§ 50 BörsG) stattgefunden hatte. Beide Vertragsparteien waren gemäß § 53 BörsG börsentermingeschäftsfähig. Deshalb scheidet der Termineinwand gemäß § 55 BörsG aus. Nach § 58 BörsG kann von demjenigen, der börsentermingeschäftsfähig ist, ein Einwand aus den §§ 762, 764 BGB nicht erhoben werden gegen Ansprüche aus Börsentermingeschäften in Waren oder Wertpapieren, die zum Börsenterminhandel (§ 50 BörsG) zugelassen sind. Nach ständiger Rechtsprechung des RG und des BGH (vgL BGHZ 58, 1 = LM vorstehend Nr. 1 = NJW 1972, 382 m. w. Nachw.; NJW 1975, 1600 = LM BörsG Nr. 3), die der Senat zuletzt durch das zur Veröffentlichung vorgesehene Urteil vom 16. 3. 1981 (NJW 1981, 1897 bestätigt hat, ist § 58 BörsG weder unmittelbar noch entsprechend auf inoffizielle Börsentermingeschäfte in Waren und Wertpapieren, die zum Börsenterminhandel an ausländischen Börsen zugelassen sind, anwendbar. Deshalb bleibt, wenn das Börsentermingeschäft - wie hier - gleichzeitig Differenzgeschäft ist, der Differenzeinwand gemäß §§ 764, 762 BGB zulässig, auch wenn die Geschäftspartner börsentermingeschäftsfähig sind.
b) Die Kläger und die G-GmbH haben für ihre Rechtsbeziehungen die Geltung des Rechts des Staates Missouri/USA vereinbart. Nach der Behauptung der Kläger, die das Berufungsgericht als richtig unterstellt hat, kennt diese Rechtsordnung den Differenzeinwand nicht. Für die Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass die Geschäfte zwischen der Kläger und der G-GmbH nach dem Recht des Staates Missouri für beide Vertragsparteien verbindlich waren. Dies ändert aber nichts daran, dass sich der Beklagte vor deutschen Gerichten dennoch auf den Differenzeinwand berufen kann.
Durch Urteil vom 12. 6. 1978 (NJW 1979, 488 = LM Art. 30 EGBGB Nr. 30) hat der Senat entschieden, dass der durch Vereinbarung einer ausländischen Rechtsordnung, die den Differenzeinwand nicht kennt, herbeigeführte Ausschluss dieses Einwands jedenfalls dann gegen den ordre public verstößt und deshalb unbeachtlich ist, wenn der an dem Geschäft beteiligte Inländer nicht zum Kreise der börsentermingeschäftsfähigen Personen gehört. Dazu ist ausgeführt worden, der Anschluss des Differenzeinwands verstoße gegen den Zweck von § 764 BGB. Grund für die in §§ 764, 762 BGB getroffene Regelung sei nicht nur der Gedanke, dass es sich um Sachverhalte handle, die den Schutz der Gerichte nicht verdienten, sondern auch die Gefährlichkeit von Spiel- und Differenzgeschäften; diese Vorschriften sollten den einzelnen vor den wirtschaftlichen Gefahren dieser Geschäfte schützen. Es handle sich somit um Schutzgesetze, die gleichzeitig der Ordnung des innerstaatlichen Soziallebens dienten. Sie könnten bei uneingeschränkter Anerkennung des Ausschlusses des Differenzeinwands durch ausländische Rechte ihrer Wirkung beraubt werden. Dies zu verhindern und damit der in der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck gekommenen Wertentscheidung des Gesetzgebers zur Durchsetzung zu verhelfen, sei ein berechtigter Grund für die Nichtanerkennung des Ausschlusses des Differenzeinwandes durch ausländisches Recht jedenfalls dann, wenn sich ein nichtbörsentermingeschäftsfähiger Inländer darauf berufe (im Ergebnis ebenso Wengler, Anm. zum vorstehenden Senatsurteil in JZ 1979, 175; a. A. Lüer, JZ 1979, 171). Ob dies auch gilt, wenn der an dem Differenzgeschäft beteiligte Inländer zum Kreis der börsentermingeschäftsfähigen Personen i. S. von § 53 BörsG gehört, brauchte der Senat damals nicht zu entscheiden. Auf diese Frage kommt es nunmehr an. Sie muss im gleichen Sinne beantwortet werden.
Auch für diesen Personenkreis gelten nach deutschem Recht grundsätzlich die §§ 764, 762 BGB. Dies ist nur ausnahmsweise gemäß § 58 BörsG bei solchen Differenzgeschäften nicht der Fall, die als Börsentermingeschäfte in Waren und Wertpapieren an einer deutschen Börse zugelassen sind. In dieser Regelung kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber auch diesen Personenkreis grundsätzlich für schutzbedürftig hält und deshalb nur unter den engen Voraussetzungen der Zulassung der Geschäfte an deutschen Börsen eine Ausnahme gestattet. Auch diese Regelung könnte bei uneingeschränkter Anerkennung des Ausschlusses des Differenzeinwands durch ausländische Rechtsordnung ihrer Wirkung beraubt werden. Dies durch eine Änderung der Rechtsprechung zuzulassen, besteht angesichts der unrühmlichen Entwicklung im Warenterminhandel (vgl. Hadding-Häuser, WM 1980, 1278 Fußn. 1 m. w. Nachw.; ferner Senat, NJW 1981, 1266 = WM 1981, 374 = ZIP 1981, 376; NJW 1981, 1440) heute weniger Anlass denn je. Hinzu kommt, dass - wie der Senat im Urteil vom 16. 3. 1981 (NJW 1981, 1897) dargelegt hat, die im Börsengesetz gezogene Abgrenzung zwischen börsentermingeschäftsfähigen, also weniger schutzbedürftigen und nichttermingeschäftsfähigen Personen den veränderten tatsächlichen Verhältnissen und den Anforderungen an einen angemessenen Rechtsschutz in diesem Bereich nicht mehr entspricht, dass es aber nicht Aufgabe der Rechtsprechung sein kann, sondern dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben muss, eine andere Abgrenzung zu finden (vgl. dazu Wengler, JZ 1979, 175 Fußn. 6).
2. Entgegen der Ansicht der Revision kann sich auch der Beklagte auf den Differenzeinwand berufen. Er hat den Scheck auf Weisung der G-GmbH ausgestellt. Mit dem Scheckbetrag sollte eine Nachschussforderung der Kläger aus den Warentermingeschäften mit der G-GmbH beglichen werden. Er diente also der Erfüllung einer Verbindlichkeit der G-GmbH aus Differenzgeschäften. Zu diesem Zweck ist der Beklagte gegenüber der Kläger die (Rückgriffs-)Verbindlichkeit aus dem Scheck- vertrag eingegangen. Nach §§ 764, 762 I 1 BGB wird eine Verbindlichkeit durch ein Differenzgeschäft nicht begründet. Dies gilt gemäß §§ 764, 762 II BGB auch für eine Verbindlichkeit, durch die der verlierende Teil zum Zwecke der Erfüllung einer Schuld aus einem Differenzgeschäft dem gewinnenden Teil gegenüber eine Verbindlichkeit eingeht. Hätte also die G-GmbH den Scheck selbst ausgestellt, hätte sie den Differenzeinwand auch der Scheckforderung entgegenhalten können. Dies kann nicht anders sein, wenn ein Dritter - wie hier der Beklagte - im Auftrage des verlierenden Teils eine solche Verbindlichkeit eingeht, denn sonst würde die Absicht des Gesetzes in einem wesentlichen Punkt durchlöchert (vgl. Staudinger-Brändl, BGB, 10./11. Aufl., § 762 Anm. 32). § 76211 BGB ist daher entsprechend auch anzuwenden, wenn eine dritte Person im Auftrage des Verlierers dem Gewinner gegenüber eine Verbindlichkeit zur Erfüllung der Schuld aus einem Differenzgeschäft eingeht. Damit begründet weder das Grundgeschäft noch die Scheckhingabe eine Verbindlichkeit. Da bei einem Scheck Erfüllung erst mit seiner Einlösung eintritt, kann der Scheckaussteller bis zu diesem Zeitpunkt den Differenzeinwand erheben.