Werkleistung Arbeitsrecht

Die einem Besteller vereinbarungsgemäß obliegende Pflicht zum Abruf der vom Unternehmer zu erbringenden Werkleistung stellt in der Regel keine Hauptverpflichtung dar, durch deren Nichterfüllung die Rechtsfolgen des § 326 BGB herbeigeführt werden können.

Die Beklagte übertrug der Kläger im November 1964 die Lieferung und den Einbau einer Heizungsanlage für eine von ihr geplante Kfz-Reparaturhalle zum Gesamtpreis von 11 278 DM. In der von der Kläger erteilten Auftragsbestätigung vom 13. 11. 1964 heißt es unter Lieferzeit: auf Abruf - ab Februar 1965. Später wurde ein Nachtragsauftrag über 3 623,70 DM notwendig, den die Kläger mit Schreiben vom 18. 8. 1965 bestätigte; dabei nahm sie wegen der Lieferzeit auf den Hauptauftrag Bezug.

In der Folgezeit bat die Kläger mehrfach darum, die Anlage abzurufen. Die Fertigstellung des von der Beklagte in Angriff genommenen Baues hatte sich jedoch verzögert. Schließlich ließ die Im durch Schreiben ihrer Anwälte vom 5. 5. 1967 die Beklagte auffordern, nunmehr bis spätestens 31. 5. 1967 den Abruf zu erklären, anderenfalls sie die Annahme der der Beklagte obliegenden Leistungen ablehnen und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen werde. Die Beklagte antwortete, sie sei nach dem derzeitigen Stand der Bauarbeiten an der Werkhalle immer noch nicht im Stande, einen genauen Liefertermin für die Heizungsanlage anzugeben. Sie erklärte sich jedoch bereit, 2 000 DM auf die von der Klägerspäter zu fordernde Vergütung anzuzahlen. Unter dem 26. 10. 1967 teilte die Beklagte dann mit, dass dem Einbau der bei der Kläger bestellten Heizung jetzt nichts mehr im Wege stehe. Dazu kam es aber nicht.

Vielmehr verlangte die Kläger von der Beklagte den ihr entgangenen Gewinn als Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Sie hat im vorliegenden Verfahren 5347,90 DM (nebst Zinsen) eingeklagt.

Das Landgericht sprach ihr den Betrag zu. Auf die Berufung der Beklagte wies das Oberlandesgericht die Klage ab. Die zugelassene Rev. der Kläger hatte keinen Erfolg.

Zu den Gründen: I. 1. Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen des § 326 BGB für den von der Kläger erhobenen Schadensersatzanspruch nicht für gegeben. Dazu wäre erforderlich, so führt es aus, dass die die Beklagte treffende Abrufpflicht eine vertragliche Hauptverpflichtung darstelle. Es handle sieh aber - wie in der Regel bei Abruf vereinbarungen. - um eine Nebenverpflichtung. Besondere Umstände, die zu einer anderen Beurteilung zwängen habe die Kläger nicht dargetan. Die Klausel auf Abruf sei im Gegenteil im Interesse der Beklagte in den Vertrag aufgenommen worden, da die von der Klägerzu liefernde Anlage für ein noch in der Planung begriffenes Bauwerk bestimmt gewesen sei. Daraus, dass die Beklagte ebenfalls treffende Abnahmepflicht des § 640 BGB als Hauptpflicht anzusehen sei, folge nicht, dass das gleiche auch für die Abrufpflicht zu gelten habe. Beides sei rechtlich voneinander zu unterscheiden. Der Abruf gehe der Abnahme zeitlich voraus. Deshalb könne auch die Abrufpflicht, die rechtlich neben der Abnahmepflicht bestehe, begrifflich nicht deren Teil sein.

2. Dagegen wendet, sich die Rev. ohne Erfolg.

a) Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum stehen einem Gläubiger die Rechte des § 326 BGB nur zu, wenn sich der Schuldner mit einer Hauptleistung in Verzug befindet. Welche Leistungen Hauptleistungen sein sollen, richtet sich nach dem Willen der Vertragspartner ist also durch Auslegung zu ermitteln (RGZ 101, 429, 431). So wird seit langem die dem Käufer nach § 433 Abs. 2 BGB obliegende Pflicht, die Kaufsache abzunehmen, in der Regel als Nebenpflicht angesehen (RGZ 53, 161, 164; 57, 105, 108; 92, 268, 270; SoergelSehMidt, 10. Aufl., Anm. 8 zu § 326 BGB m. w. Nachw.). Die Abnahmepflicht des Käufers kann aber dann zur Hauptpflicht werden, wenn der Verkäufer an der Wegschaffung des verkauften. Gegenstands ein besonderes Interesse hat (vgl. die Nachw. bei Soergel-Schmidt, aa0).

Ähnlich verhält es sich beim Kauf auf Abruf. Auch die Pflicht des Käufers zum Abruf der Kaufsache, die selbständig neben seiner Abnahmeverpflichtung gemäß § 433 Abs. 2 BGB besteht, ist regelmäßig Nebenpflicht und nur in Ausnahmefällen Hauptverpflichtung. Das ist in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannt (vgl. etwa .RG, SeuffA 63 Nr. 6; RGRK, 11. Aufl., Anm. 214; Soergel-Ballerstedt, 10, Aufl., Anm 92; Staudinger-Ostler, 11. Aufl., Rdnr. 75, 149 je zu § 433 BOB; Würdinger in RGRK, 3. Aufl., Rdnr. 222, 293 vor § 373 HGB). Dass unter Kaufleuten eine Abrufverpflichtung immer ala _oHauptverpflichtung angesehen werden müsse, weil im kaufmännischen Verkehr ein allgemeines Interesse an der schnellen Abwicklung der abgeschlossenen Geschäfte bestehe, kann der Rev. nicht_s zugegeben werden. Das hängt vielmehr von den Umständen, des jeweiligen Einzelfalles ab, auf die auch die angeführte Rechtsprechung des RG abgestellt,

b) Nicht anders ist die Rechtslage bei einem Werkvertrag auf Abruf.

Insbesondere kann, entgegen der Ansicht der Rev., aus der Vorschrift des § 640 BGB nichts dafür hergeleitet werden, dass die einem Besteller vereinbarungsgemäß obliegende Pflicht zum Abruf der vom Unternehmer zu erbringenden Werkleistung stets eine Hauptverpflichtung i: S. des § 326 BGB darstellen müsste. Dagegen besagt die Pflicht des Bestellers, das fertiggestellte Werk förmlich abzunehmen, nichts über den Rang der ihn vor der Fertigstellung etwa treffenden Mitwirkungspflichten. So kann der nach § 640 BGB dem Besteller auferlegten Abnahmepflicht keinesfalls entnommen werden, dass der Besteller - anders als der Käufer - etwa von Anfang an als Hauptverpflichtung die rein körperliche Entgegennahme des erst noch herzustellenden Werkes schuldet. Das würde bedeuten, dass er dem Unternehmer gegenüber in gleicher Weise wie zur Zahlung des Werklohns auch zur Mitwirkung am Zustandekommen des Werks selbst verpflichtet wäre. Dem steht schon die Vorschrift des § 649 BGB entgegen, wonach der Besteller bis zur Vollendung des Werkes den Vertrag jederzeit kündigen darf. Der Unternehmer kann dann zwar gleichwohl die vereinbarte Vergütung (unter Abzug ersparter Aufwendungen usw.) verlangen, mehr aber nicht, also nicht etwa die Fertigstellung eines bereits begonnenen Werkes. Das zeigt deutlich, dass - im Regelfalle - der Schwerpunkt der vertraglichen Verpflichtungen des Bestellers bis zur Vollendung des Werkes in der Entrichtung des Werklohnes (§ 631 Abs. 1 BGB) liegt. Grundsätzlich hat der Unternehmer an der Herstellung des Werkes ebenso wenig ein beachtliches eigenes Interesse wie der Verkäufer an der Lieferung der Kaufsache.

Unter diesem Blickwinkel muss auch die Pflicht eines Bestellers zum Abruf der vorgesehenen Werkleistung betrachtet werden. Eine solche Pflicht - das würdigt das BerGer, durch-, aus zutreffend - hat ihren Wirkungsbereich ausschließlich in dem vor der Fertigstellung des Werkes liegenden Zeitraum. Der Abruf soll die Herstellung des Werkes überhaupt erst ermöglichen. Die Pflicht des Bestellers zum Abruf ist deshalb als bloße Nebenverpflichtung i. S. des § 326 BGB anzusehen, es sei denn, die Parteien haben aus besonderen Gründen etwas anderes vereinbart. Dafür hat die Kläger aber nichts vorgetragen; auch die Rev. bringt insoweit nichts vor.

c) Damit ist der einen Besteller in einem Falle wie dem vorliegenden treffenden Abrufpflicht keineswegs jede Bedeutung genommen, wie es den Anschein haben könnte. Vielmehr stehen dem Unternehmer genügend Rechtsbehelfe zur Seite, die es ihm ermöglichen, seine berechtigten Interessen durchzusetzen:

aa) Auch als Nebenverpflichtung ist die Pflicht zum Abruf bei Fälligkeit einklagbar (RGZ 57, 105, 109; Kuhn in ROBE; 11. Aufl., Anm. 214; Staudinger-Ostler, 11. Aufl., Rdnr. 75 je zu § 433 BGB). Der Unternehmer ist also in der Lage, die Voraussetzung für die Inangriffnahme des Werkes selbst herbeizuführen.

bb) Der Besteller kann aber auch, wenn alle sonstigen gesetzlichen Erfordernisse gegeben sind, mit der Erfüllung der Abrufpflicht in Schuldnerverzug geraten mit der Folge, dass der Unternehmer nach § 286 BGB vollen Ersatz des ihm dadurch entstandenen Schadens verlangen darf (vgl. BGZ 53, 161, 162 für den insoweit gleichliegenden Fall der Abnahmeverpflichtung des Käufers; dazu auch Soergel-Balleratedt, 10. Aufl., Anm. 89 zu § 433 BGB). Der dann nach § 286 Abs. 1 BGB neben den bestehenden bleibenden Vergütungsanspruch tretende Verzögerungsschaden könnte gerade in zwischenzeitlichen Lohn- und Materialpreiserhöhungen liegen, die den Gewinn des Unternehmers verringern würden.

cc) Zu denken wäre ferner an eine (zumindest entsprechende) Anwendung der §§ 642, 643 BGB, wenn man in dem Abruf eine dem Besteller obliegende Handlung sieht, die zwar nicht bei der Herstellung, aber zur Herstellung des Werkes erforderlich ist. Dann würde dem Unternehmer - wiederum neben dem Anspruch auf die ausgemachte Vergütung - schon unter den geringeren Voraussetzungen des Gläubigerverzugs (§§ 293 ff. BGB) ein Anspruch auf eine angemessene Entschädigung zuzubilligen sein, die über den bloßen Aufwendungsersatz des § 304 BGB hinausginge.

dd) Schließlich kämen noch Ansprüche aus der eventuellen Veränderung der Geschäftsgrundlage in Betracht, wenn die Vertragspartner den Abruf der vereinbarten Werkleistung innerhalb eines bestimmten Zeitraumes zur Geschäftsgrundlage gemacht haben und sich nach Ablauf der vorausgesetzten Zeit zwischen Leistung und Gegenleistung ein grobes Missverhältnis ergeben würde.

Unter keinem der angedeuteten rechtlichen Gesichtspunkte kann die Kläger jedoch Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wie sie mit der Klage allein geltend macht. Das wäre allenfalls nach § 286 Abs. 2 BGB denkbar. Dass der Einbau der Heizung infolge des eventuellen Verzugs der Beklagte mit der Erklärung des Abrufs für sie kein Interesse mehr hatte, hat die Kläger aber nicht dargetan.

II. 1. Das Berufungsgericht hält den von der Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruch auch nicht über die §§ 375, 381 Abs. 2 HGB für gegeben, weil der von den Parteien abgeschlossene Vertrag nicht auf Lieferung einer beweglichen Sache, sondern auf betriebsfertige Herrichtung einer unbeweglichen Sache, der Montagehalle der Beklagte, gerichtet gewesen, also § 381 Abs. 2 BGB nicht anwendbar sei.

2. Auch das bemängelt die Rev. ohne Erfolg.

Ob § 375 HGB überhaupt auf die Verpflichtung des Käufers zum Abruf der Kaufsache angewendet werden kann, ist nicht zweifelsfrei. Die Vorschrift bezieht sich nach ihrem Wortlaut lediglich auf die nähere Bestimmung über Form, Maß oder ähnliche Verhältnisse, d. h. auf Eigenschaften des Kaufgegenstands selbst. So wird denn auch im Schrifttum die Ansicht vertreten, dass die Regelung Vereinbarungen nicht erfasst, die dem Käufer die nähere Ausgestaltung des Kaufvertrags als solchen, seine Abwicklung, vorbehalten, gerade etwa die Bestimmung der Leistungszeit (Würdinger in RGRK, 3. Aufl.,Anm. 3; Schlegelberger-Hefermehl, 4. Aufl., Anm. 8 je zu § 375 HGB). Die Frage kann jedoch im vorliegenden Falle offen bleiben.

Denn dem Berufungsgericht ist schon darin zu folgen, dass es den von den Parteien abgeschlossenen, auf die Lieferung und den Einbau einer Heizungsanlage für die Kraftfahrzeughalle der Beklagte gerichteten Vertrag als Werkvertrag ansieht, auf den § 381 Abs. 2 HGB von vornherein nicht zutrifft (vgl. a. Brüggemann in RGBK, 3. Aufl., Anm. 56 zu § 381 HGB).

III. 1. Schließlich prüft, das Berufungsgericht noch, ob die Kläger in entsprechender Anwendung des § 326 BGB Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann, weil durch schuldhaftes, eine positive Vertragsverletzung bedeutendes Verhalten der Beklagte der Vertragszweck derart gefährdet worden sei, dass der Kläger nach Treu und Glauben das Festhalten an dem Vertrag nicht mehr habe zugemutet werden können. Das Berufungsgericht verneint diese Frage.

2. Seine Auffassung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts wonach unter den von ihm dargelegten Voraussetzungen ein Schadenersatzanspruch möglich wäre, steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu grundlegend BGHZ 11, 80, 84 = Nr. 2 zu § 326 [II] BGB = NJW 54, 229; auch BGH, NJW 69, 975 m.w. Nachw. RGZ 152, 119, 122). Seine unter Würdigung der gesamten Umstände des vorliegenden Falles gezogene Schlussfolgerung, dass diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Dabei ist nicht ausschlaggebend, ob, wie die Rev. hervorhebt, in der Zeit zwischen der Auftragserteilung und der Fristsetzung im Mai 1967 die Gesamtherstellungskosten der Anlage (ohne ins Einzelne gehende Angaben über das Ausmaß) gestiegen sind und ob die Kläger bei der Erteilung des Ergänzungsauftrags im Sommer 1965 davon ausgehen durfte, die Fertigstellung der Kraftfahrzeughalle werde nicht mehr lange dauern. Denn Verzögerungen eines Bauvorhabens in dem hier zu verzeichnenden Umfang sind nichts so außergewöhnliches, als dass allein daran schon die von der Kläger für sich in Anspruch genommene Folge geknüpft werden könnte, nicht mehr an den Vertrag gebunden zu sein und Schadenersatz wegen Nichterfüllung fordern zu dürfen. In dem der Beklagte ohne Befristung zugestandenen Abrufrecht lag von Anfang an ein nicht unerhebliches Risiko für die Kläger Denn dass der Abruf des Einbaues der Heizungsanlage von dem in seinen Ausmaßen nicht voll überschaubaren Baufortschrift an der Halle abhängig war, musste ihr bewusst sein. Dagegen, dass die Beklagte die Heizung abnehmen musste, ohne sie einbauen zu können, weil die erforderlichen Vorarbeiten noch nicht weit genug gediehen waren, wollte sich die Beklagte für die Kläger erkennbar - mit der zeitlich nicht näher festgelegten Abrufmöglichkeit gerade schützen.

Vor allem aber vermag die Rev. die Feststellung des Berufungsgerichts nicht anzugreifen, wonach keine Umstände dafür vorgetragen seien, dass die Beklagte den Abruf der von der Kläger zu erbringenden Leistung schuldhaft verzögert hätte. Ohne ein solches schuldhaftes Verhalten der Beklagte wäre ein Schadenersatzanspruch in entsprechender Anwendung des § 326 BGB aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung von vornherein nicht gegeben.

Selbst wenn jedoch davon auszugehen wäre, dass der Abruf der Anlage in angemessener Zeit nach Erteilung des Ergänzungsauftrags im Sommer 1965 hätte erfolgen müssen und dass die Beklagte die Verzögerung zu vertreten hätte, so stünden - wie oben unter Ziff. I 2 c dargelegt - der Kläger hinreichende Möglichkeiten offen, um ihre Interessen, durch die hinausgeschobene Lieferung der Anlage keine unbilligen Nachteile zu erleiden, zur Geltung bringen zu können. Insbesondere der von der Kläger im Verzugsfalle zu fordernde Verzögerungsschaden nach § 286 Abs. 1 BGB oder die ihr bei Gläubigerverzug nach § 642 BGB zustehende angemessene Entschädigung hätten zu einem billigen Ausgleich des durch die verspätete Lieferung der Anlage zwischen den Parteien entstehenden Interessengegensatzes geführt. Bei dieser Sachlage konnte der Kläger nach Treu und Glauben durchaus zugemutet werden, an dem mit der Beklagte geschlossenen Vertrag festzuhalten und den nur wenige Monate nach ihrer eigenen Erfüllungsablehnung von der Beklagte erklärten Abruf abzuwarten.