Werklieferungsleistung

Der Unternehmer kann den Besteller im Rahmen des § 649 BGB auch auf Zahlung der seinem Handelsvertreter geschuldeten Provision in Anspruch nehmen, solange nicht feststeht, dass der Besteller einer Werk- oder Werklieferungsleistung eine Vergütung nach § 649 BGB nicht zahlt.
Zum Sachverhalt: Die klagende KG nimmt die Beklagte nach der Kündigung eines Werklieferungsvertrages über Fenster auf Zahlung der Vergütung unter Abzug der Ersparnisse, § 649 BGB, in Anspruch. Die Beklagte hat u. a. eingewandt, zu der von ihr zu zahlenden Vergütung gehöre nicht die von der Kläger an ihren Handelsvertreter gezahlte Provision, da der Vertrag nicht ausgeführt worden sei. Dem ist das Berufungsgericht nicht gefolgt; es hat aber die Revision zugelassen.
Aus den Gründen: Der Antrag der Beklagte, ihr für den Revisionsrechtszug Prozesskostenhilfe zu bewilligen, war zurückzuweisen. Die Rechtsverteidigung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, § 114 ZPO. Das Berufungsgericht hat mit zutreffender Begründung zu der nach § 649 BGB von der Beklagte zu zahlenden Vergütung auch die Kosten gerechnet, die die Kläger an ihren Handelsvertreter zu leisten hatte. Dieser kann für seine Vermittlungstätigkeit die Vergütung verlangen, denn ein Vertrag ist nach den - auch von der Beklagte nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts zustande gekommen, § 871 HGB. Die
Voraussetzungen, unter denen der Provisionsanspruch ausnahmsweise entfällt, sind durch die Kündigung des Werklieferungsvertrages durch die Beklagte als Bestellerin nicht ausgelöst worden. § 87a II HGB greift nicht ein, denn es steht nicht fest, dass die Beklagte ihre Leistung nicht erbringen werde. Ihre Rechtsverteidigung ist nicht etwa damit begründet, sie sei zu Zahlungen nicht in der Lage, und auch die Prozesskostenhilfeunterlagen enthalten, schon wegen des Grundbesitzes der Beklagte, keinen Hinweis auf eine mangelnde Zahlungsfähigkeit. Die Beklagte bleibt auch trotz der Kündigung, wie die Vorschrift des § 649 BGB zeigt, zur Leistung verpflichtet, allerdings mit der Maßgabe, dass die Kläger nicht mehr den vollen Werklohn fordern kann, sondern sich ihre Ersparnisse anrechnen lassen muss. Da der Provisionsanspruch nach § 87 1 HGB für den Handelsvertreter entstanden ist, hat aber die Kläger insoweit keine Ersparnisse erzielt.
Auch aus § 87 a III HGB ergibt sich keine andere Beurteilung, denn nach dieser Vorschrift ist die Kläger auch dann zur Provisionszahlung an den Handelsvertreter verpflichtet, wenn feststeht, dass sie das Geschäft ganz oder teilweise nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Die Ausführung des Geschäfts ist der Kläger auch nicht etwa aus von ihr nicht zu vertretenden Umständen unmöglich geworden, § 87 a III 2 erster Fall HGB. Zwar braucht die Kläger die ihr an sich weiter mögliche Leistung nicht mehr zu erbringen, aber sie behält im Falle der Kündigung grundsätzlich nach § 649 BGB den Anspruch auf den vollen Werklohn, denn die Kündigung soll ihr weder Vor- noch Nachteile bringen (Glanzmann, in: RGRK, § 649, 9; Soergel, in: MünchKomm, BGB § 649 Rdnr. 7). Die Kündigung allein stellt sich auch nicht als ein in der Person der Beklagte liegender Grund für die Nichtausführung des Geschäftes dar, § 87a III 2, zweiter Fall HGB. Die Frage, ob der Kläger im Falle der Kündigung zuzumuten war (dazu im einzelnen Staub-Brüggemann, HGB, § 87 a Rdnr. 33; Schröder, HandelsvertreterR., 5. Aufl., § 87a Rdnr. 39a), den sich aus § 649 BGB ergebenden Anspruch im Interesse des Handelsvertreters geltend zu machen, stellt sich nicht mehr, denn die Tatsache des begonnenen Rechtsstreits zeigt, dass die Kläger diese Entscheidung bereits getroffen hat. Weitere Gesichtspunkte, die es rechtfertigen könnten, dass die Beklagte nach der Kündigung des Werklieferungsvertrages die der Kläger entstandenen Kosten für Provisionszahlung nicht zu erstatten hätte, sind nicht ersichtlich und von der Revision auch nicht aufgezeigt.