Zahlung einer Maklerprovision

Es entsteht kein Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision, wenn der in Aussicht genommene Kaufvertrag zwischen dem Auftraggeber und einer Kapitalgesellschaft (GmbH) abgeschlossen wird, deren Stammkapital die Maklerfirma (Kommanditgesellschaft) in einem solchen Maß (hier 90%) hält, dass Handlungen der Kapitalgesellschaft in ausschlaggebender Weise von der 1Vlaklerßrma bestimmt werden.
Aus den Gründen: 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass zwischen den Parteien ein Maklervertrag abgeschlossen worden ist In dem sich die Kläger verpflichtet hatten, an die Beklagte als Courtage 2% des vereinbarten Kaufpreises zuzüglich Nebenkosten zu zahlen. Es ist jedoch zu dem Ergebnis gelangt, die Beklagte habe nicht die Zahlung einer, Maklerprovision verlangen können, da es an der Vermittlung des Vertrages mit einem Dritten fehle. Die Beklagte habe daher keine vergütungspflichtige Maklerleistung entsprechend § 652 Abs. 1 Satz 1 BBG erbracht und sei gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet, an die KL den ohne rechtlichen Grund als Provision erhaltenen Betrag von 2326,30 DM zurückzuzahlen.
2. Streitentscheidend ist die Frage, ob sich bei der engen wirtschaftlichen Verflechtung, die zwischen der Beklagte und der B.-GmbH besteht, noch von einer Maklertätigkeit der Beklagte im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB sprechen lässt. Eine Maklertätigkeit im Sinne dieser Vorschrift kann immer nur vorliegen, wenn der vom Auftraggeber des Maklers erstrebte Vertragsabschluss zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten zustande gekommen ist. In ständiger Rechtsprechung (KG, NJW 1968, 1782, 1783 und die dort angeführte Rechtsprechung und Literatur) ist daher der Maklervertrag als nicht erfüllt angesehen worden, wenn der vom Auftraggeber erstrebte Vertrag nicht mit einem Dritten, sondern zwischen dem Auftraggeber und dem Makler selbst abgeschlossen wurde. Denn in diesem Falle liefert der Makler keinen Nachweis, sondern macht in Wirklichkeit ein auf den Abschluss des vom Auftraggeber erstrebten Vertrages selbst gerichtetes Angebot oder fordert zur Abgabe eines solchen Angebots auf. Ein Vermitteln aber entfällt weil dieses immer zur Voraussetzung hat, dass der Makler in Beziehung zu einem Dritten tritt und auf diesen zum Vertragsabschluss einwirkt.
Das Fehlen eines Nachweises oder einer Vermittlung, hat die
Rechtsprechung aber auch in Fällen angenommen, in denen der Makler zwar den von seinem Auftraggeber erstrebten Vertrag nicht selbst abschloss, aber in wirtschaftlichem Sinne gesehen zumindest am Vertragsabschluss entscheidend mitbeteiligt war. So hat das Landgericht München (MDR 1957, 36) keine Maklertätigkeit darin gesehen, dass eine Maklerin ihrem Auftraggeber eine Wohnung in einem in ihrem 1VIiteigentum stehenden Mietshaus vermittelte. Das KG (NJW 1968, 1782, 1784) ist in einem Fall zu dem gleichen Ergebnis gelangt, dem als Makler eine unter ihrer Firma handelnde Gesellschaft auftrat, die dabei von einem Gesellschafter vertreten, wurde, der dann als der Partner des Kaufvertrages erschien.
Mit Recht hat das Berufungsgericht auch in dem hier vorliegenden Fall eine so enge wirtschaftliche Verflechtung zwischen der Beklagte und der B.-GmbH gesehen, dass sich von einer vermittelnden Maklertätigkeit der Beklagte nicht sprechen lässt. Neunzig Prozent des Stammkapitals der B.-GmbH werden allein von der Beklagte gehalten. Das aber bedeutet, dass die B.-GmbH von der Beklagte derart beherrscht wird, dass ihre Handlungen praktisch allein von der Beklagte bestimmt werden. Dabei bleibt es, entgegen der Ansicht der Rev., ohne Bedeutung, dass die Gesellschafter der beiden Gesellschaften unterschiedlich beteiligt sind. Entscheidend ist allein die Beteiligung der Beizt an der B.-GmbH weil allein die Beklagte als Rechtssubjekt in ihrer Eigenschaft als Maklerin in Erscheinung getreten ist. Bestimmte aber die Beklagte auf Grund ihrer Beteiligung ausschlaggebend die Handlungen der B.-GmbH dann kann von einer den Kaufabschluss vermittelnden Tätigkeit i. S. des § 652 Abs. 1 BGB nicht mehr gesprochen werden. Vielmehr beruhte der Abschluss des Kaufvertrages maßgeblich auf der eigenen Entschließung der Beklagte, die sie als beherrschende Gesellschafterin der B.-GmbH traf.
Mit dieser Betrachtungsweise wird entgegen der Ansicht der Rev. nicht in Frage gestellt, dass die beiden Gesellschaften selbständige Rechtssubjekte sind und miteinander Verträge abschließen können. Nicht darum geht es, sondern um das Rechtsproblem. ob die Verpflichtung zur Zahlung einer Maklerprovision entsteht, wenn eine Baugesellschaft sich den Kunden von einer sie beherrschenden Maklerfirma zuweisen lässt oder wenn die Maklergesellschaft den Kunden an die Baugesellschaft verweist, deren Entschließungen sie selbst kraft ihres Beteiligungsverhältnisses entscheidend beeinflusst. Wird in diesen Fällen dem Auftraggeber im Kaufvertrag die Zahlung einer Maklerprovision auferlegt, so bedeutet das in der Sache eine wirtschaftlich nicht gerechtfertigte und dem Kunden gegenüber getarnte Erhöhung des Kaufpreises. Auf Grund des Vertrages muss der Kunde nämlich den Eindruck gewinnen, er habe eine echte Leistungsvergütung zu erbringen, die zur Erreichung des Vertragsabschlusses notwendig gewesen sei.
Führt das Beteiligungsverhältnis zu einer Beherrschung einer Gesellschaft durch eine andere Gesellschaft oder eine natürliche Person, so kann sich daraus auch in anderen Rechtsgebieten die Notwendigkeit ergeben, dass das Recht dieser Beherrschung Rechnung tragen muss. So ist anerkannt, dass das Stimmrechtsverbot des § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG auch dann gilt, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäftes mit einer von einem Gesellschafter beherrschten Gesellschaft beinhaltet (vgl. .ROZ 146, 385, 391; BaumbachHuecic, GmbHG, 13. Aufl., Anm. 3 C zu § 47; Schmidt bei Hachenburg, GmbHG, 6. Aufl., Anm. 19b zu § 47). Auch in diesem vergleichbaren Fall wird nicht die rechtliche Verschiedenheit der beiden Rechtssubjekte in Frage gestellt, wohl aber wird aus der Beherrschung einer Gesellschaft durch einen Gesellschafter die dem Zweck des Stimmrechtsverbots entsprechende Folge gezogen.
Erfolglos bleibt die Rev. schließlich auch mit ihrer Rüge, es, sei umstritten gewesen, wann die Kläger Kenntnis von den Gesellschaftsverhaltnissen bekommen haben. Das Berufungsgericht habe daher nicht von einer Unkenntnis der Klägerals einer unstreitigen Tatsache ausgehen dürfen.
Im Tatbestand des BerUrt. ist ausgeführt, dass von den KI: die gesellschaftliche Verflechtung zwischen der Beklagte und der GmbH erst nachträglich festgestellt worden sei. Sollte der Tatbestand des Urteils insoweit tatsächlich eine Unrichtigkeit enthalten, so hätte die Beklagte dagegen mit einem Antrag auf Berichtigung des Tatbestands nach § 320 ZPO vorgehen müssen. In der Revisionsinstanz kann sie mit diesem Vorbringen nicht gehört werden.
Unzumutbare Anforderungen an die Kläger stellt aber die Rev. auf, wenn sie die Kläger hätten es in der Hand gehabt, die Handelsregister einzusehen und daraus die Beteiligungsverhältnisse zu entnehmen. Wenn sie dies nicht getan und sich dennoch mit der Vermittlung der Beklagte einverstanden erklärt hätten, dann bestehe zumindest eine Haftung aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens beim Vertragsschluss. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich, wenn die Kläger den Kaufanwartschaftsvertrag mit der Provisionsverpflichtung in Kenntnis der engen Verflechtung zwischen der Beklagte und der B.-GmbH abgeschlossen hätten, ihre Provisionspflicht zwar nicht aus einem Verschulden bei Vertragsabschluss, aber aus dem Vertrag selbst ergeben hätte. Denn die insoweit bestehende Vertragsfreiheit hindert es nicht, dass der Auftraggeber auch eine Provision für den Fall zusagt, dass Makler und Partner des erstrebten Vertrages dieselbe Person sind oder, wie hier, eine enge wirtschaftliche Verflechtung zwischen Makler und Vertragspartner besteht. Ein solcher Verpflichtungswille des Auftraggebers kann aber nur angenommen werden, wenn er die tatsächlichen Verhältnisse auch wirklich kennt. Ein Kennen müssen reicht hierzu nicht aus, ganz abgesehen davon, dass es auch eine Überspannung der Sorgfaltspflicht wäre, wollte man dem Auftraggeber eines Maklers zumuten, er müsse sich die nötige Klarheit darüber verschaffen, in welchem Verhältnis der Makler und der Partner des abzuschließenden Vertrages miteinander stehen. Nur bei klarer Sachlage lässt sich auf einen Verpflichtungswillen des Auftraggebers in diesem. Falle schließen.