Zug-um-Zug-Verurteilung

Im Werklohnprozess, in dem der Besteller einwendet, zur Zahlung nur gegen Beseitigung von Mängeln verpflichtet zu sein, sich jedoch an den Mängelbeseitigungskosten beteiligen muss, ist in entsprechender Anwendung des § 274 BGB eine doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung auszusprechen
Anmerkung: Im Anschluss an die Entscheidung BGHZ vom selben Tage hatte der BGH zu entscheiden, ob im Werklohnprozess, in dem der Besteller Mängeleinrede erhebt, jedoch sich an den Mängelbeseitigungskosten beteiligen muss, in entsprechender Anwendung des § 274 BGB eine doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung auszusprechen ist. Der BGH hat dies bejaht.
Der Bauunternehmer, der für den Beklagten ein Wohn- und Geschäftshaus erstellt hatte, hatte 68000 DM Restwerklohn eingeklagt. Der Beklagten Bauherr hatte wegen Baumängeln teils Minderung verlangt, teils ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht. Der Bauunternehmer hatte jedoch den Bauherrn für den Baumangel mitverantwortlich gemacht und eine Beteiligung an den Mängelbeseitigungskosten verlangt. Dazu war der Bauherr nicht bereit.
Das Oberlandesgericht sprach dem Kläger 60000 DM Zug um Zug gegen Beseitigung von Mängeln im Kostenwert von 120000 DM zu, zu denen der Beklagten 3/5 = 72000 DM wegen Mitverursachung der Mängel beizutragen habe. Das Oberlandesgericht verneinte eine Auswirkung der Zuschusspflicht des Beklagten auf den Urteilsspruch und lehnte somit eine doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung ab. Dem ist der BGH nicht gefolgt.
Die Meinung des Oberlandesgerichts hat zur Folge, dass die Kostenbeteiligungspflicht des Bauherrn sich prozessual nicht zu seinem Nachteil auswirkt. Trotz wertmäßiger Begrenzung seines Nachbesserungsanspruchs auf 2/s wird ihm dadurch ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt, das verfahrensrechtlich einem uneingeschränkten Mängelbeseitigungsanspruch gleichsteht. Dagegen gelangt der Bauunternehmer erst dann in den Genuss der Restvergütung, wenn er die Instandsetzung ungeachtet der Zuschusspflicht des Bauherrn ausgeführt hat. Für dessen Kostenbeteiligung verbleibt ihm somit das volle Vorleistungs- und Insolvenzrisiko. Das aber geht nicht an.
Der BGH hat sich der überwiegend in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Ansicht angeschlossen, dass in solchen Fällen der Werklohnklage die Zug-um-Zug-Verurteilung nach den §§ 322, 274 BGB doppelt zu erfolgen habe. Da im gerichtlichen Verfahren der Umfang des geschuldeten Kostenzuschusses regelmäßig konkret ermittelt werden könne, bestehe für den Besteller nicht mehr - wie vor dem Prozess - die Gefahr, durch Fehleinschätzung der Rechtslage seine Gewährleistungsansprüche vorzeitig in vollem Umfang zu verlieren. Eine Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts des Unternehmers wegen des Kostenzuschusses ses auf Sicherheitsleistung des Bestellers sei daher im Prozess nicht mehr geboten. Die Nachbesserungspflicht des Unternehmers könne im Prozess von einem Zug um Zug zu erbringenden Zuschuss des Bestellers abhängig gemacht werden, wie es dem Grundsatz des § 274 BGB entspreche.
Zwar erwachse der nur einredeweise geltend gemachte Nachbesserungsanspruch nicht in Rechtskraft; seine Erfüllung schaffe lediglich die Voraussetzung zur Vollstreckung des Werklohntitels. Müsste der Besteller den Kostenzuschuss vorweg entrichten, so verlöre der Unternehmer mit wachsender Höhe des Zuschusses leicht das Interesse an der Durchführung der Nachbesserung. Übersteige der Zuschuss gar - wie hier - die zuerkannte Restvergütung, so bestünde für den Besteller dann überhaupt keine Veranlassung mehr, seiner nicht vollstreckbaren Mängelbeseitigungspflicht nachzukommen. Indessen sei der Besteller auch aufgrund der Doppeleinrede nicht gehalten, seinen Beitrag zu den Nachbesserungskosten schon vor Ausführung der Mängelbeseitigung dem Unternehmer auszuhändigen. Vielmehr reiche es aus, ihn anzubieten. Die wirkliche Leistung des Gläubigers finde dagegen erst statt, wenn der Schuldner seine Pflichten vollständig erfüllt habe. Im Ergebnis sei der Auftragnehmer also auch bei der doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung praktisch vorleistungspflichtig, jedoch durch Hinterlegung des Zuschusses seitens des Auftraggebers abgesichert. Dieser werde durch die Hinterlegung nicht unangemessen benachteiligt, weil er seinen Beitrag zur Mängelbeseitigung vorher bereitzustellen, wenn auch noch nicht auszuzahlen habe. Seine Kostenbeteiligungspflicht als wertmäßige Beschränkung seines Nachbesserungsanspruchs könne verfahrensrechtlich nur durch Verdoppelung des Zug-um-Zug-Vorbehalts berücksichtigt werden. Nur dies vermöge sicherzustellen, dass der Unternehmer nach Durchführung der Nachbesserung tatsächlich in den Genuss des Zuschusses gelange. Dazu genüge es, dass die Doppeleinrede der Gesamtheit seines Vorbringens zu entnehmen sei.