Zurückweisung

Da die Vorinstanz die Verantwortlichkeit der Beklagte zu 1 für den Anstrichschaden zu Unrecht von vornherein verneint und demgemäß die einzelnen Voraussetzungen einer positiven Vertragsverletzung nicht geprüft hat, konnte die Abweisung insoweit keinen Bestand haben. In der anderweiten Verhandlung werden Feststellungen zur generellen Schädlichkeit von baktericiden Anstrichen in Bäckereibetrieben, wie die Vorinstanz sie bereits aufgrund eines entsprechenden Beweisbeschlusses eingeleitet hatte, zum Verschulden des Dr. H und zum Mitverschulden des Klägers zu treffen sein.
Einen Ersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt positiver Vertragsverletzung wegen unberechtigter Zurückweisung der Dosenbrot- Chargen hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, die Zurückweisung sei zwar objektiv unbegründet gewesen, es fehle aber am Verschulden des Güteprüfers.
Die Zurückweisung der Dosen Vollkornbrot erfolgte, weil nach den Feststellungen des Güteprüfers bei dieser Ware angeschimmeltes Brot zur Verarbeitung gelangt sei. Der Vorwurf war unberechtigt. Den Nachweis fehlenden Verschuldens stützt das Berufungsgericht auf den Bericht des Prüfers über eine Betriebsbesichtigung und auf Feststellungen des vom Kläger beauftragten Notars vom selben Tage. Die Revision hat darin recht, dass der bestrittene Inhalt des Prüferberichts ohne Beweiserhebung der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden durfte. Die Vorinstanz hat zwar ausgeführt, der Bericht könne inhaltlich insoweit nicht in Zweifel gezogen werden, als aus ihm hervorgehe, in Bearbeitungsräumen des Klägers habe sich auch angeschimmeltes Brot befunden, denn das habe auch der Notar festgestellt. In dessen Protokoll heißt es, bei einigen der in großen Massen dort lagernden Brotstangen stellte ich ausschließlich an den Köpfen ganz leichten Schimmelbelag fest. Soweit das Berufungsgericht daraus folgert, im Hinblick auf die fehlende absolute Trennung von Brot, das noch für die Verarbeitung bestimmt gewesen sei und bereits angeschimmelten, zum Verkauf vorgesehenen Resten, sei eine vorbeugend ausgesprochene Zurückweisung nicht zu beanstanden, lässt sich nicht ausschließen, dass sich die Vorinstanz auch von dem Bericht des Güteprüfers hat leiten lassen, mit dessen Beanstandung, angeschimmeltes Brot sei zur Verarbeitung gelangt, sich die Feststellungen des Notars inhaltlich gerade nicht in Einklang bringen lassen, denn dieser hat in der Niederschrift über seine Ortsbesichtigung beschrieben, dass nur an den Köpfen einiger Vollkornbrotstangen leichter Schimmelbelag vorhanden war und dass diese Endstücke abgeschnitten wurden. Seine Niederschrift bietet keinen Anhaltspunkt dafür, es sei im Betrieb des Klägers verschimmeltes Brot verarbeitet worden. Deshalb konnte die Abweisung dieses Schadensersatzanspruchs keinen Bestand haben. In der anderweiten Verhandlung werden außer Feststellungen zum Verschulden des Güteprüfers auch Feststellungen zur Angemessenheit des Mittels der Zurückweisung zu treffen sein. In diesem Zusammenhang wird es auch darauf ankommen können, ob der Güteprüfer nicht gehalten war, gerade fertig gestelltes Vollkornbrot in Dosen, wie es der Notar getan hat, auf Aussehen und Geruch zu überprüfen.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte zu 1 könne die verfügte Verwerfung von 90225 Schachteln Dauerbrot und der damit verbundene Hinweis, eine weitere Fertigung von Dauerbrot geschehe auf eigenes Risiko des Klägers, welcher zur vorübergehenden Stilllegung des Betriebes in H geführt habe, nicht als positive Vertragsverletzung angelastet werden, weil der Beklagte zu 3 ohne Verschulden hätte annehmen dürfen, das Rohrsystem, über welches der Brotteig zu den Backautomaten gelange, sei aus hygienischen Gründen zu beanstanden. Wenn sich später aufgrund einer wissenschaftlichen Untersuchung eine andere Kenntnis als richtig erweisen sollte, könne das einen Schuldvorwurf gegen den Beklagten zu 3 nicht begründen.
Soweit das Berufungsgericht auf mangelndes Verschulden des Beklagten zu 3 und des mit einer Begutachtung der Rohranlage beauftragten Oberfeldapothekers G abgehoben hat, fehlen konkrete Revisionsangriffe. Mit Recht lastet die Revision der Vorinstanz indessen an, dass sie den geltend gemachten Ersatzanspruch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Organisationsverschuldens geprüft hat. Dazu bestand Anlass, weil die Sachkunde des Beklagten zu 3 und des Zeugen G für die von ihnen getroffenen tatsächlichen Feststellungen und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen nicht ersichtlich ist. Die Beanstandungen haben sich nach dem vom Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogenen Gutachten des Sachverständigen als unhaltbar erwiesen. Der Beklagte zu 1, die eigene Forschungs- und Untersuchungsstellen unterhält, war zuzumuten, vor einer den Vertragspartner wirtschaftlich so nachhaltig treffenden Entscheidung, wie es die Zurückweisung von Waren im Werte von weit über 100000 DM darstellt, einen Lebensmittelchemiker mit der Überprüfung der Rohranlage zu beauftragen.
Bei der anderweiten Verhandlung zur Frage eines Organisationsverschuldens wird zu berücksichtigen sein, dass der Zeuge G sich irrte, wenn er in seinem Bericht ausführte, der Betriebsleiter des Klägers habe keine überzeugenden Angaben über die Möglichkeiten, das Rohrsystem zu reinigen, machen können. Alles, was der Betriebsleiter dem Zeugen G gesagt hat, insbesondere das Hinausdrücken von Teigresten durch frischen Teig, hat der Sachverständige als sachgerecht bezeichnet. Er hat überdies deutlich gemacht, dass Reinigungsmaßnahmen, wie sie sich der Zeuge G offensichtlich vorstellte, nicht selten zum Eindringen von Bakterien führen. Der Vergleich des Berichts des Zeugen G mit dem Gutachten des Sachverständigen lässt erkennen, dass es dem Beauftragten der Beklagte zu 1 an grundlegender Sachkunde für die ihm übertragene konkrete Aufgabe fehlte.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1 schon aufgrund der langen vertraglichen Beziehungen der Parteien grundsätzlich verpflichtet gewesen sei, den Kläger zu entstehenden Verdachtsmomenten anzuhören und ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme zu geben. Diese könne aber nur gelten, wenn die Art des Vorwurfs und die erforderliche Klärung die Einschaltung der Ermittlungsbehörden von vornherein nicht notwendig erscheinen lasse. Die Nichtanhörung sei auch im Hinblick auf eine Verdunkelungsgefahr gerechtfertigt gewesen.
Der Standpunkt der Vorinstanz begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Beklagte zu 1 war, wie das Berufungsgericht nicht verkennt, nach Treu und Glauben verpflichtet, den Kläger - wahrheitsgemäß - von den Gründen zu unterrichten, die sie veranlassten, eine bereits angelaufene öffentliche Ausschreibung von Lieferaufträgen aufzuheben und ihn auch von der freihändigen Auftragsvergabe ganz oder teilweise auszuschließen. Eine konkrete vertragliche Verpflichtung hierzu bestand außerdem nach den geltenden Vergabebedingungen. Die einschränkende Auslegung der Unterrichtungspflicht durch das Berufungsgericht erweist sich jedenfalls insofern als unzutreffend, als zu ihrer Rechtfertigung angeführt wird, die Beklagte zu 1 habe der Gefahr einer Verschleierung des Geschehens vorbeugen müssen. Derartige Voraussetzungen hat das Berufungsgericht hier zu Unrecht angenommen, denn der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, die Güteprüfer seien zu der Behauptung, er habe sie in seinem Privathaus kostenlos übernachten lassen, bereits vernommen gewesen, ehe das Ermittlungsverfahren eingeleitet worden sei. Schließlich hält auch das Argument des Berufungsgerichts einer Nachprüfung nicht stand, selbst bei einer vorausgegangenen Unterrichtung von dem Bestechungsvorwurf würde ebenfalls eine Verzögerung in der Auftragsvergabe schon wegen der Dauer des Ermittlungsverfahrens eingetreten sein. Wäre der Kläger sofort davon unterrichtet worden, ihm werde aktive Bestechung von Güteprüfern vorgeworfen, weil er sie kostenlos in seinem Privathaus habe übernachten lassen, so hätte er unverzüglich nachweisen können, dass er für die Übernachtung ein Entgelt verlangt habe und dass dieses Entgelt nicht unangemessen gewesen sei.
Auch hier konnte das angefochtene Urteil mithin keinen Bestand haben. In der anderweiten Verhandlung wird zu klären sein, ob der Beklagte zu 1 auch deshalb ein vertragswidriges Verhalten vorzuwerfen ist, weil sie dem Kläger unwahre Gründe über die Aufhebung der öffentlichen Ausschreibung für die Auftragsvergabe 1968 und für seine Nichtberücksichtigung, nämlich angebliche Qualitätsmängel seiner Angebotsmuster genannt hat.